四川泰亨体育设施工程有限公司与某某、四川省南部中学建设工程合同纠纷再审民事判决书

四川省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）川民提字第112号

抗诉机关：四川省人民检察院。

申诉人（一审被告、二审被上诉人）：四川泰亨体育设施工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区二环路西一段90号四川高速大厦B0601室。

法定代表人：李现刚，董事长。

委托代理人：何长升，四川润方律师事务所律师。

委托代理人：叶明军，四川润方律师事务所律师。

被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：马畅政，男。

被申诉人（一审被告、二审上诉人）：四川省南部中学，住所地四川省南部县南隆镇凌云路。

法定代表人：廖茂杰，校长。

委托代理人：敬远鹏，四川龙正律师事务所律师。

四川泰亨体育设施工程有限公司（简称泰亨公司）因与马畅政、四川省南部中学（简称南部中学）建设工程合同纠纷一案，不服四川省南充市中级人民法院（2011）南中法民终字第1138号民事判决，向检察机关申诉。四川省人民检察院于2013年6月8日作出川检民行抗字（2013）71号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年7月24日作出（2013）川民抗字第75号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭缺席审理了本案。四川省人民检察院指派代理检察员张艳出庭。泰亨公司的法定代表人李现刚、委托代理人何长升、叶明军，南部中学的委托代理人敬远鹏到庭参加诉讼。马畅政经本院公告送达未到庭。本案现已审理终结。

2008年10月29日，一审原告马畅政起诉至南部县人民法院称，2006年7月16日，南部中学与四川景丽体育设施工程有限公司（简称景丽公司，2007年更名为泰亨公司）签订南部中学东区运动场建设工程施工合同。2007年1月14日，为了加快工程进度，确保工程顺利完工并交付使用，南部中学、景丽公司及该工程监理公司与马畅政签订《关于加快工程进度确保工程顺利进行促进工程尽快完工并交付使用的协商会会议决议》（简称《决议》），约定由马畅政负责完成土建工程，景丽公司授权南部中学按分包合同内容及价款对土建部分的剩余工程款直接结算并支付给马畅政。马畅政作为实际施工人，按协议完成施工，工程于2007年7月28日经相关部门验收合格并交付使用，工程总价款经审计为1877848.86元。然而，从签订协议至施工结束，南部中学共支付85万元，南部中学、泰亨公司对应支付的工程款及相关帐务一直不结算支付。请求判令：1.南部中学按《决议》约定向马畅政支付土建部分工程总价款70%的工程款即（1877848.86元＋18778.48元安全奖）×70%，并从2007年8月28日起至清偿之日止按银行贷款利率计算资金利息，泰亨公司承担连带责任；2.泰亨公司按《决议》约定与马畅政对工程款及相关帐务进行结算，支付南部中学扣留马畅政的30%工程款余额568988.2元即（1877848.86元＋18778.48元安全奖）×30%，并从2007年8月28日起至清偿之日止按银行贷款利率计算资金利息，南部中学承担连带责任；3.南部中学、泰亨公司承担给马畅政造成129600元经济损失的违约责任；4.泰亨公司向马畅政支付承诺应支付的业务费273434.3元即3906204.65元×7%。南部中学辩称，南部中学向马畅政直接支付工程款的性质是接受泰亨公司的授权，南部中学只能在授权范围内行使权利；按照《决议》约定，马畅政只能在土建工程款的剩余部分金额内主张权利，而不是全部土建工程款的金额，土建工程款剩余款项金额为127万元，70%为88.9万元，已支付马畅政85万元，因泰亨公司已撤销委托，故请求驳回马畅政对南部中学的诉讼请求。泰亨公司辩称，马畅政诉称不实，泰亨公司支付给马畅政工程款90万元（支付工程款48万元、马畅政应承担不平整裂缝返工费10万元、管理费32万元），南部中学支付工程款85万元，应扣质保金93573.9元（1871478.3元×5%），合计1843573.9元，现只应支付27904.4元。至2008年1月28日止，泰亨公司与南部中学已超出《协议》约定支付175万元，不存在违约。马畅政未按协议约定的时间完成土建工程属违约，应承担违约责任。故马畅政诉讼主张的事实和理由不能成立。

南部县人民法院一审查明，2006年6月14日，景丽公司向马畅政出具书面承诺，内容为：“我公司为了开发川北南充市场，获取企业经济效益，经研究决定并向马畅政承诺：1.同意马畅政以景丽公司名义承揽南部中学东校区运动场工程。中标后，我公司按其工程价款总额的7％向马畅政提取业务费。2.马畅政以景丽公司名义开展与工程有关的活动，以及办理和处理相关事宜，我公司均予认可，并无条件承担其责任”。景丽公司在该承诺上加盖了公章，公司副总经理徐志明作为经办人也在承诺上签名。2006年6月15日，景丽公司委托徐大林为代理人，以景丽公司名义参加南部中学东区运动场工程的投标活动。2006年6月28日，徐大林在马畅政处借款3万元用于南部中学运动场履约保证金，徐姗姗作为见证人在借条上签名。2006年7月3日，景丽公司出具法人代表授权委托书，授权徐姗姗、马畅政为公司合法代理人，协助徐大林以公司名义处理一切与南部中学运动场工程有关的事务。2006年7月4日，徐大林在马畅政处借款1万元用于南部中学运动场工程，徐姗姗作为见证人在借条上签名。2006年7月16日，景丽公司与南部中学签订南部中学东区运动场建设工程施工合同，徐大林作为景丽公司委托代理人在合同上签名。合同补充条款中约定，根据川府发（2004）20号文件规定，发包人支付承包人工程总造价1％安全费用；质量保修书中约定，保修金为结算金额的5％，工程竣工验收合格之日起计满一年后15日内，发包方一次性将保修金退还给承包人（不计息）。2006年7月19日，徐志明作为景丽公司代表人代表景丽公司与鲜于全签订《建筑工程承包合同》约定：“1.甲方景丽公司将承建的南部中学东区运动场基础土建工程承包给乙方鲜于全，价款按工程中标价扣除中标工程量清单报价中塑胶面层和人工草坪项目的工程价款及其相应的规费措施费后作为合同价款，乙方向甲方缴纳25万元作为景丽公司所得的包干利润；因工程变更增加工程量的，甲方全额支付新增工程款，乙方按新增工程量结算价款的10％缴纳包干利润；2.甲方承担工程中的一切税费；3.合同签订后施工进场七日内，甲方预付工程款20万元；运动场排水沟完工，混凝土材料进场后支付工程材料款30万元；基层土建施工完工，经审核验收后支付合同金额的70％，余款在工程审计结算并扣除结算金额的5％维修保证金后，一年时间内一次性付清……”。同日，鲜于全通知甲方景丽公司提供杨德芳账户用作工程结算，2006年12月31日，马畅政在通知上签名同意。2006年8月，南部中学预付给景丽公司工程款60万元。2007年1月14日，南部中学、景丽公司、运动场工程监理公司与马畅政签订《会议决议》约定：“1.景丽公司确认马畅政为土建部分的工程项目负责人，由马畅政负责完成土建工程；2.景丽公司授权南部中学按分包合同内容及价款对土建部分的工程款（包括增加工程量）直接给马畅政，再由马畅政负责与鲜于全进行分包合同结算并承担经济乃至法律责任。具体结算支付办法按现场工程师签字认可的计量及价款，据实结算支付土建部分总价款的70％给马畅政，30％在工程全部竣工审计后一星期时间内，由景丽公司与马畅政对分包合同账务结算后，通知南部中学支付余款（留5％作质保金）；3.景丽公司对运动场土建部分提取的25万元包干利润及税费中，少收2万元作为对土建分包合同中材料调差的补助”。2007年1月16日，景丽公司出具委托书委托马畅政为运动场工程土建部分的工程项目负责人。2月27日，景丽公司按《会议决议》内容向南部中学出具《委托支付工程款函》。7月28日，经相关部门工程技术人员对地基与基础部分工程质量进行验收，结论为该工程质量合格。至2008年1月29日，南部中学已支付给马畅政工程款85万元。2008年10月10日，南部县审计局对南部中学东区运动场工程审计认定竣工结算金额为3906204.65元，其中土建工程审计认定竣工结算金额为1871478.3元（1％安全奖18714.78元未计算在内）。2008年11月4日，泰亨公司向南部中学发函终止委托南部中学支付工程款。

同时查明，马畅政承建土建工程未取得建筑资质。2007年底景丽公司更名为泰亨公司。截至2008年11月5日，南部中学已支付给泰亨公司工程款290万元（包括支付给马畅政工程款85万元）。在审理中，马畅政、泰亨公司认可增加工程部分的管理费45061.9元，应由泰享公司向马畅政收取。

另查明：马畅政代缴税费61110.5元，泰亨公司认可2006年9月29日代缴付3万元，对余下的31110.5元认为抵不了税款不予认可。泰亨公司对南部中学已经支付工程款85万元给马畅政这一事实无异议，另主张已支付给马畅政工程款48万元，其构成为：1.景丽公司向虹源造价招标代理事务所缴纳的南部中学东区运动场投保金、招标文件、施工图押金，合计75150元的收款收据，交马畅政代收；2.2006年8月29日、8月30日转入杨德芳账户20万元是按照建筑工程承包合同约定预付的工程款，马畅政称泰亨公司于2006年9月28日、9月29日通过杨德芳账户支付20万元是业务费，而不是工程款；3.泰亨公司主张2006年9月28日支付给马畅政之兄马畅明5万元系工程款，马畅政否认，称该款与自己无关；4.泰亨公司主张2006年10月马畅政借款2.5万元，但借据丢失，马畅政否认；5.2006年10月23日通过杨德芳账户支付给马畅政3万元，马畅政否认该款与本案有关；6.2006年11月20日马畅政出具收条收5万元，2007年1月4日通过杨德芳账户支付5万元，马畅政认可付款事实，但辩称2006年11月20日收5万元系业务费。

南部县人民法院一审认为，泰亨公司将承建的南部中学东区运动场基础土建工程分包给不具有建筑资质的马畅政个人，违反了法律的禁止性规定，其签订的承包合同无效。由于当事人双方对合同无效都存在过错，应当各自承担相应的责任。根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，马畅政所承建工程经竣工验收合格后，请求泰亨公司、南部中学参照合同约定支付工程价款的诉讼主张应予支持。

关于南部中学东区运动场基础土建工程质量问题，马畅政主张工程质量合格，举出了地基与基础部分工程质量验收报告，该验收报告上，南部中学与泰亨公司在建设工程施工合同约定的监理单位委派的工程师李维、发包人派驻的工程师杜元柏以及质检机构质量监督人员幸万文均签注意见基础工程质量合格；泰亨公司虽抗辩主张马畅政完成工程质量不符合合同约定，马畅政应承担不平整裂缝整改费10万元，举出了询问李华中笔录证明，但李华中仅证明“马畅政与景丽公司协商同意土建部分的缺陷由景丽公司在面层施工中处理，该土建部分施工缺陷责任应由实际施工人承担”，其并未证明基础工程质量不合格；同时，泰亨公司举出的照片、光盘虽反映了基础工程现场的一些情况，但拍照、摄像时实际施工人未到场，现马畅政不认可泰亨公司举证的工程现场情况，该部分证据不符合证据的客观性、合法性特征，故法院对该部分证据的效力不予认定。对工程质量是否合格的认定，应当由有资质等级的权威部门作出鉴定结论，现该工程已实际交付使用，泰亨公司对自己提出的抗辩主张未提交充分的证据证明，应承担不利的法律后果，故该院认定工程质量合格，对泰亨公司要求马畅政承担不平整裂缝整改费10万元的主张不予支持。

关于南部中学应否担责及担责范围的问题。该院认为，《会议决议》中约定“景丽公司委托南部中学在土建部分完工时向土建部分项目负责人马畅政支付工程款总价款的70％，30％在工程全部竣工审计后一星期时间内，由景丽公司与马畅政对分包合同账务结算后，通知南部中学支付余款（留5％作质保金）”。至2007年7月28日地基与基础部分工程质量验收合格，土建部分完工后，南部中学未按照《会议决议》约定支付工程总价款的70％（1871478.3元×70％＝1310034.81元），且在2008年10月10日南部县审计局作出审计结论至2008年11月4日泰亨公司发函终止委托付款时，南部中学支付工程款仍未达到约定标准，故南部中学违反协议约定，未按照委托付款标准支付工程款，应按约定在欠付工程款范围内承担民事责任，其辩称不应担责的诉讼主张不能成立。

关于泰亨公司应否向马畅政支付7％的业务费、双方相关账务的认定及是否纳入本案结算的问题。该院认为，景丽公司承诺“公司中标后，按工程价款总额的7％向马畅政提取业务费，该承诺意思表示真实，内容不违反法律的禁止性规定，景丽公司在该承诺上加盖了公章，公司副总经理徐志明作为经办人也在承诺上签名，该承诺合法有效。泰亨公司是由景丽公司更名而来，应对景丽公司的民事行为承担责任。泰亨公司虽否认承诺的真实性，并辩称在将南部中学东区运动场土建工程承包给马畅政之前向马畅政支付的几笔款项是预付的工程款，但马畅政否认是工程款，而泰享公司对自己的辩称主张又未提出充分的证据证明，故应承担举证不能的法律后果。鉴于本案的实际，该院认为应将该业务费及双方相关账务纳入本案结算为宜。

关于马畅政代缴税费61110.5元、徐大林借款4万元、1％安全奖即1871478.3元×1％＝18714.78元、质保金的认定。该院认为，1.马畅政代缴税费61110.5元，泰亨公司认可2006年9月29日代缴付3万元，对余下的31110.5元认为抵不了税款不予认可，但马畅政举出了南部县地方税务局直属税务所的证明，证明马畅政于2007年7月31日缴纳税款10540元、15270元、8月29日缴纳税款5300元，共计31110.5元属南部中学东区运动场工程所属税款，其可以抵扣税款，故该款应纳入工程结算；2.徐大林作为景丽公司委托代理人，其于2006年6月28日在马畅政处借款3万元用于南部中学运动场履约保证金，同年7月4日在马畅政处借款1万元用于南部中学运动场工程，景丽公司委托代理人徐姗姗作为见证人在借条上签名证明借款事实，相对人有理由相信徐大林的行为系代表公司的职务行为，泰亨公司对其工作人员的经营活动应当承担民事责任；3.安全奖是对安全生产的奖励，马畅政作为实际施工人安全完成土建工程，按照南部县审计局认定土建工程竣工结算金额为1871478.3元，其1％安全奖18714.78元应归实际施工人享有。4.2007年7月28日经验收地基与基础部分工程质量合格，至今已超过一年保修期，故对泰亨公司辩称应扣质保金（1871478.3元×5％）的主张不予支持。

关于泰亨公司已支付给马畅政的款项问题，马畅政、泰享公司对南部中学已经支付给马畅政工程款85万元这一事实无异议。关于泰亨公司主张另支付给马畅政工程款48万元的问题，该院认为，1.2006年7月15日马畅政出具收条收景丽公司7.5万元不是现金，是景丽公司向虹源造价招标代理事务所缴纳的南部中学东区运动场投保金、招标文件、施工图押金，合计75150元，现交款原始收据在马畅政手中，马畅政也在该收条上载明“由本人在南部虹源代理所退款7.5万元”，景丽公司副总经理徐志明也签名“同意”，故该款应纳入结算，由马畅政按收条约定自行到虹源造价招标代理事务所退款，泰亨公司负协助义务；2.泰亨公司主张2006年8月29日、8月30日转入杨德芳账户20万元是按照《建筑工程承包合同》约定预付的工程款，马畅政主张泰亨公司于2006年9月28日、9月29日通过杨德芳账户支付20万元是业务费而不是工程款，虽然双方对该款付款时间、性质说法不一，但从双方账务反映只支付了一个20万元，证人杨德芳也证明通过其账户只支付了一个20万元，故该款应纳入结算；3.泰亨公司主张2006年9月28日支付给马畅政之兄马畅明5万元系工程款，由于马畅政否认，称该款与自己无关，证人马畅明也证明与马畅政无关，泰亨公司未能举出其他证据证明其主张成立，应承担举证不能的法律后果，故法院对泰亨公司的该主张不予支持，该款不应纳入结算；4.泰亨公司主张2006年10月马畅政借款2.5万元，但借据丢失，由于马畅政否认借款，泰亨公司未能举出其他证据证明其主张成立，故该院对泰亨公司的该主张不予支持，该款不应纳入结算；5.2006年10月23日通过杨德芳账户支付的3万元，由于原景丽公司副总经理徐志明在泰亨公司举出的存款凭条上已签字“仪陇中学保证金”，马畅政否认该款与本案有关，故该款不应纳入结算，不应抵扣工程款；6.2006年11月20日马畅政出具收条收款5万元，2007年1月4日通过杨德芳账户支付5万元，马畅政认可收款事实，虽辩称2006年11月20日收5万元系业务费，但收款性质不影响应纳入结算这一事实的成立。综合上述各项，该院认定泰亨公司已支付37.5万元，对其余的10.5万元不予认定。

综上，马畅政与泰亨公司对南部中学东区运动场基础土建工程价款及相关费用的结算，该院认定如下：审计认定竣工结算金额1871478.3元＋1％安全奖18714.78元＋马畅政代缴税费61110.5元＋泰亨公司承诺应支付业务费273434.3元（3906204.65元×7％）＋泰亨公司委托代理人徐大林借款4万元－南部中学已付工程款85万元－马畅政与泰亨公司认可包干利润及税费23万元及增加工程部分管理费45061.9元－泰亨公司已支付37.5万元＝764675.98元，该款为马畅政应收款项。该院认为，马畅政应收款项中，南部中学应按约定向马畅政支付工程总价款的70％即1310034.81元，扣减已支付的85万元，还应支付460034.81元，泰亨公司承担连带责任；剩余304641.17元，由泰亨公司向马畅政支付，南部中学承担连带责任。马畅政要求承担延期付款的资金利息和经济损失129600元的主张，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定的或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，由于土建工程完工后产生结算纠纷，当事人实际未按协议履行，故利息应从2008年10月29日马畅政向法院起诉主张权利之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；由于马畅政对合同无效存在过错，且对经济损失129600元的主张所举证据不足，该院对其该项主张不予支持。

据此，南部县人民法院于2011年4月7日作出（2010）南民初字第1985号民事判决：一、南部中学在本判决生效后十日内，向马畅政支付工程款460034.81元，并从2008年10月29日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准向马畅政支付利息至清偿之日止，泰亨公司承担连带责任；二、泰亨公司在本判决生效后十日内，向马畅政支付工程款及费用共计304641.17元，并从2008年10月29日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准向马畅政支付利息至清偿之日止，南部中学承担连带责任；3、驳回马畅政的其他诉讼请求。一审案件受理费12500元，由马畅政承担500元，泰亨公司承担6000元，南部中学承担6000元。

南部中学不服一审判决，向四川省南充市中级人民法院提起上诉称，原判事实认定及适用法律错误，请求二审人民法院依法撤销原判，驳回马畅政对南部中学的诉讼请求。理由：1.泰亨公司与南部中学约定并经南部县审计局审计共同认定工程款总计3906204.65元，其中土建工程为1871478.3元。南部中学已按合同约定向泰亨公司给付工程款2912940元（其中含土建60万元），按泰亨公司与马畅政的约定向马畅政直接给付工程款85万元，南部中学仅欠泰亨公司工程款为143264.65元。而一审法院判决南部中学向马畅政支付工程款460034.81元，属事实认定有误；2.一审判决南部中学承担连带责任，适用法律错误。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带责任”的规定，南部中学只应在欠付工程款范围内承担连带责任，而不是直接承担连带责任；3.本案上诉费由被上诉人承担。马畅政答辩称，1.上诉人南部中学蓄意隐瞒事实真相。2006年7月南部中学即将工程承包与泰亨公司，泰亨公司又将土建分包给鲜于全。工程尚未施工，南部中学就向泰亨公司支付了工程款60万元。2007年1月14日，南部中学才邀约泰亨公司、该工程监理及马畅政一起协商解决办法，从而达成了三方当事人的《决议》。该《决议》明确了马畅政负责完成土建部分施工，泰亨公司负责塑胶面层施工。施工完后经审计局审计，土建部分工程价款为1871478.3元，加上《决议》中约定的安全奖18714.78元，按70%向马畅政支付，南部中学应向马畅政支付工程款为1323135.16元，减去已支付的85万元，尚欠马畅政473135.16元。至于南部中学违规向泰亨公司多支付了100多万元，那是他们的事，不能混同于马畅政的土建工程款。2.南部中学、泰亨公司、马畅政的三方《决议》约定的是：马畅政负责土建工程、泰亨公司负责塑胶面层部分。则南部中学、泰亨公司、马畅政均是合同相对方，因此南部中学付款的依据应是该《决议》。泰亨公司签辩称，泰亨公司与南部中学及马畅政有合同约定，还有相关审计报告，南部中学所付的工程款金额，泰亨公司没有异议，至于是否多付，或谁多收了工程款，泰亨公司不发表意见，南部中学欠泰亨公司多少工程款，今天不敢作肯定。

四川省南充市中级人民法院二审查明的事实与南部县人民法院一审查明的事实一致。

另查明，为加快工程进度，2007年1月14日，南部中学、景丽公司、南部建筑工程监理公司、项目负责人马畅政共同形成了《关于加快工程进度确保工程顺利进行促进工程尽快完工并交付使用的协商会会议决议》，《决议》第二条约定：工程拖至近期，尤其是临近春节前后施工，原材料既紧俏又价格上涨，直接提高了工程成本，对此，由景丽公司从对运动场土建部分提取的25万元包干利润及税费中，少收2万元，作为对土建分包合同中材料价格调差的补助。《决议》第三条约定：景丽公司确认马畅政为土建部分项目负责人，由马畅政负责完成土建工程，并对土建部分的剩余工程款，授权委托南部中学按其分包内容及价款直接结算支付给项目负责人马畅政，再由马畅政负责与鲜于全进行分包合同结算并承担经济乃至法律责任。补充：景丽公司对项目负责人马畅政出具书面委托授权，并向南部中学出具土建工程款支付委托书。2008年10月10日，南部县审计局对南部中学东区运动场工程审计认定竣工结算金额为3906204.65元，其中包含增加工程。

2008年10月29日，马畅政向南部县人民法院起诉，该院作出（2008）南民初字第2174号民事判决：一、泰亨公司在本判决生效后十日内向马畅政付清工程款及费用共计764675.98元，并从2008年10月29日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计付利息至清偿之日止，南部中学在欠付泰亨公司工程款范围内承担责任；二、驳回马畅政的其他诉讼请求。泰亨公司不服该一审判决，向四川省南充市中级人民法院提起上诉，该院以（2009）南中法民终字第899号民事裁定将本案发回南部县人民法院重审。

诉讼中，2009年1月19日，南部中学向泰亨公司支付了工程款15万元，2009年2月11日，南部中学向泰亨公司支付了工程款20万元，2009年3月24日，南部中学向泰亨公司支付了工程款112940元，2009年6月25日，南部中学向泰亨公司支付了工程款40万元。至此，南部中学共向泰亨公司支付工程款3762940元（含向马畅政支付的85万元）。

四川省南充市中级人民法院二审认为，本案争议的焦点：马畅政、南部中学、泰亨公司在《建设工程施工合同》中各自的身份；《决议》的性质；各方应承担什么责任。该院认为，1.2006年7月16日，泰亨公司与南部中学签订南部中学东区运动场《建设工程施工合同》，泰亨公司与南部中学是合同相对方，南部中学是发包方，泰亨公司是承包方。泰亨公司负有完成全部工程的义务，南部中学负有支付工程款的义务。泰亨公司后将该项工程的土建工程分包给马畅政，马畅政为土建工程的实际施工人，马畅政负有完成土建工程的义务，泰亨公司负有向马畅政支付土建工程款的义务。尽管2007年1月14日，南部中学、泰亨公司、马畅政、监理公司达成四方《决议》，《决议》第三条约定：“泰亨公司确认马畅政为土建部分项目负责人，由马畅政负责完成土建工程”。该《决议》并未改变马畅政为实际施工人的身份，也未确立马畅政就是南部中学东区动运场《建设工程施工合同》的合同相对方。《决议》的性质是为了更好地完成建设任务而制定的补充约定。马畅政虽为实际施工人，但依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带责任”的规定，该条款突破了合同相对性原理，赋予了实际施工人直接向发包人行使请求权的救济途径，同时又对其请求权进行了限制，即实际施工人只能在发包人欠付工程价款范围内，请求发包人承担责任。其立法目的，既是为了保护实际施工人的利益，同时也不损害发包方的利益。故马畅政只能在南部中学欠付的工程款范围内向南部中学行使请求权。2.《决议》第三条约定“由马畅政负责完成土建工程，并对土建部分的剩余工程款，泰亨公司授权委托南部中学按其分包内容及价款直接结算支付给项目负责人马畅政，再由马畅政负责与鲜于全进行分包合同结算并承担经济乃至法律责任”，对该条款的理解应是：泰亨公司、马畅政按约定完成南部中学东区运动场工程，则南部中学负有向泰亨公司支付工程款的义务，泰亨公司负有向马畅政支付工程款的义务。而泰亨公司授权委托南部中学按其分包内容及价款直接结算支付给项目负责人马畅政，其性质是债务人委托第三人向债权人履行债务，不是债权转让。依照《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担责任”的规定，2008年11月4日，泰亨公司又向南部中学发函终止委托南部中学支付工程款。南部中学停止了向马畅政支付工程款，致使马畅政要求南部中学按《决议》约定，向其支付土建部分工程价款70%的工程款477639.14元的合同目的不能实现，其责任应由泰亨公司承担，而不应归责于南部中学。3.南部中学东区运动场工程总造价为3906204.56元。加上发包方应支付的1%安全奖39062.05元，发包方南部中学共应支付工程款3945266.61元，泰亨公司在南部中学领取了工程款2912940元，马畅政在南部中学领取工程款85万元，共计3762940元，南部中学仅下欠工程款182326.61元。一审判决认定马畅政与泰亨公司对南部中学东区运动场基础土建工程价款及相关费用的结算，马畅政应收款为764675.98元，泰亨公司及马畅政均未上诉，该院对此不再作审查。

综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。据此，四川省南充市中级人法院于2011年9月14日作出（2011）南中法民终字第1138号民事判决：一、维持南部县人民法院（2010）南民初字第1985号民事判决第三项，即“驳回马畅政的其他诉讼请求”；二、撤销南部县人民法院（2010）南民初字第1985号民事判决第一、第二项，即“南部中学在本判决生效后十日内，向马畅政支付工程款460034.81元，并从2008年10月29日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准向马畅政支付利息至清偿之日止，泰亨公司承担连带责任”、“泰亨公司在本判决生效后十日内，向马畅政支付工程款及费用共计304641.17元，并从2008年10月29日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准向马畅政支付利息至清偿之日止，南部中学承担连带责任”；三、限南部中学在本判决生效后十日内，将其欠付泰亨公司的工程款182326.61元及利息直接向马畅政支付，利息从2008年10月29日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至清偿之日止；四、泰亨公司在本判决生效后十日内，向马畅政支付工程款及费用共计582349.37元，并从2008年10月29日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准向马畅政支付利息至清偿之日止。本案一审案件受理费12500元、二审案件受理费12500元，共计25000元，由南部中学承担12000元，泰亨公司承担12000元，马畅政承担1000元。

四川省人民检察院抗诉认为，四川省南充市中级人民法院（2011）南中法民终字第1138号民事判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决不当。理由如下：

1.泰亨公司未实际收到一审判决书，终审仅以泰亨公司未上诉为由对本案争议的土建工程价款及相关费用结算不作重新审查不当。本案一审即南部县人民法院（2010）南民初字第l985号民事判决书是以邮寄方式向泰亨公司送达。2011年8月26日二审庭审时，审判法官亦确认泰享公司一直没有收到南部县人民法院（20l0）南民初字第1985号民事判决书和南部中学民事上诉状。故泰亨公司非归责于自身原因而没有收到（20l0）南民初字第l985号民事判决书。泰亨公司虽因未收到（2010）南民初字第1985号民事判决书，而没有对本案一审判决提出上诉，但二审审理中一直对马畅政分包的南部中学东区运动场基础土建工程价款及相关费用的结算提出了异议，并提供了相关证据。终审判决以泰亨公司未上诉为由，对马畅政分包的南部中学东区运动场基础土建工程价款及相关费用的结算不作重新审查，导致事实认定不清，影响本案的公正判决。

2．终审判决对马畅政承包的土建部分工程是否存在瑕疵不作重新审查，对泰亨公司要求马畅政承担不平整裂缝整改费l0万元的主张不予支持不当。其一，如前所述，泰亨公司非归责于自身原因而没有收到（2010）南民初字第1985号民事判决书，故没有提出上诉。但其在二审审理期间一再主张土建部分工程存在瑕疵，并提供了相关证据。其二，从2007年9月10日泰亨公司向南部中学、南部县工程建设监理有限公司写的《南部中学运动场基础工程质量问题处理方案》可以看出，南部中学运动场基础存在大量裂缝和整个基础不平整的问题，并且泰亨公司提出了整改方案。该整改方案得到了监理李华中的确认，故监理李华中在该处理方案上签“同意按此方案对基础存在的问题进行处理”。其三，2009年1月16日询问南部县工程建设监理有限公司监理李华中的《询问笔录》载明：马畅政与景丽公司协商同意土建部分的缺陷由景丽公司在面层施工中处理，该土建部分施工缺陷责任应由实际施工人马畅政承担。《询问笔录》可以证明马畅政对土建部分的缺陷予以认可，并同意承担相应责任。其四，泰享公司提供的2007年9月21日拍摄的《运动场基础工程存在质量问题相片》，虽然实际施工人马畅政未在场，但在一定程度上印证了南部中学运动场基础的确存在大量裂缝问题。因此，终审判决应当对综合以上原因和证据对马畅政承包的土建部分工程是否存在瑕疵进行重新审查和认定，而不能直接引用一审判决对泰亨公司要求马畅政承担不平整裂缝整改费10万元的主张不予支持。

3．终审判决认定徐大林向马畅政的两笔借款是代表泰亨公司的职务行为，系认定事实缺乏证据证明。2006年6月28日和2006年7月4日，徐大林在马畅政处分别借款3万元、1万元，并出具了两张《借条》。《借条》上虽有徐姗姗作为见证人的签名，但不能仅此证明两笔借款是徐大林代表泰亨公司的职务行为。其一，徐大林、徐姗姗虽具有代表泰亨公司处理南部中学运动场工程相关事务的身份，但泰亨公司并未授权其有向外借款融资的权限。其二，《借条》上明确载明借款人为徐大林而非泰亨公司，并且，《借条》上除徐姗姗、徐大林签名外，并未加盖景丽公司公章。其三，《借条》虽记载借款用途用于交纳南部中学运动场履约担保金和运动场工程，但是，本案二审正卷100页所附的凭据显示：虹源工程招标代理事务所代景丽公司（泰亨公司）向南部中学交纳了7.5万元的运动场工程履约保证金。该证据可以推翻徐大林向马畅政借款3万元用于交纳南部中学运动场履约保证金的主张。并且，也没有证据证明徐大林的借款的确是用于了南部中学运动场工程。因此，徐大林向马畅政两次借款共计4万元不能认定为代表泰亨公司的职务行为，而系个人借款，不应由泰亨公司支付，更不能将这两笔借款纳入本案的土建工程决算。

4．终审判决超越原告诉讼请求，将不同法律关系并案处理不当。2006年4月11日泰亨公司向马畅政出具书面《承诺》，内容为：“我公司为了开发川北南充市场，获取企业经济效益，经研究决定并向马畅政承诺：（1）同意马畅政以景丽公司名义承揽四川省南部中学东校区运动场工程。中标后，我公司按其工程价款总额的7％向马畅政提取业务费。（2）马畅政以景丽公司名义开展与工程有关的活动，以及办理和处理相关事宜，我公司均予认可，并无条件承担其责任。特此承诺”。景丽公司在该承诺上加盖了公章，公司副总经理徐志明作为经办人也在《承诺》上签名。该《承诺》符合居间合同特征，马畅政与泰亨公司因《承诺》建立起居间服务关系。而本案案由是建设工程合同纠纷，与《承诺》记载的居间服务关系是两个不同的法律关系，泰亨公司对法院判决将业务费纳入本案土建工程的决算也提出了异议。况且，业务费与工程费有区分，业务费不应按中国人民银行同期同类贷款利率标准计息。本案终审判决将273434.3元的业务费并入工程费处理，并按中国人民银行同期同类贷款利率标准计息，增加了泰亨公司的支付负担。因此，终审判决将两种不同法律关系并案处理不当。马畅政应就《承诺》中业务费的履行纠纷另行起诉，以维护自身权利。

本院再审过程中，泰亨公司申诉称，1.马畅政无权主张按照工程款总额的7%提取业务费。原一、二审判决依据《承诺》判决泰亨公司向马畅政支付业务费，但《承诺》中的经办人徐志明出庭作证其利用职务上的便利事先在空白纸上偷盖泰亨公司合同印章，徐志明离职后将盖了章的空白纸交予马畅政，再打印上文字，最后徐志明再补签经办手续。另外，《承诺》的内容也完全违背常理，马畅政以泰亨公司的名义承揽工程，中标后马畅政也是项目的实际施工人，从《承诺》的内容看，泰亨公司不仅把资质借给马畅政免费使用，在对外承担法律风险的同时还要向马畅政支付业务费，这完全不符合逻辑。因此，徐志明与马畅政的行为属于恶意串通，损害了泰亨公司的利益，应当认定《承诺》无效，泰亨公司不应承担相应的责任。2.马畅政无权主张按照土建工程部分造价的1%要求泰亨公司支付安全费用。泰亨公司与马畅政之间未签订任何分包合同，从未约定向承包人支付土建部分工程造价1%的安全费用。马畅政是土建工程部分的实际施工人，但其作为自然人，无建筑工程施工资质，属于违法分包建筑工程。因此，马畅政只能作为实际施工人参照合同约定请求按工程量据实支付工程款，当然不包含1%的安全奖，且还应从结算款中扣除利润。3.徐大林向马畅政借款4万元不应当由泰亨公司承担。首先，从形式上看，案涉借款是以徐大林个人名义所借，《借条》上没有盖泰亨公司公章，徐大林也未就此事向泰亨公司报告及履行公司审批手续。其次，从实质内容看，《借条》中有3万元用于交履约保证金，但实际上南部中学运动场工程项目的保证金早已由泰亨公司按约支付给南部中学，《借条》中载明的金额及用途等均与事实不符。最后，徐大林无权代表泰亨公司对外借款，其对外借款的行为不符合表见代理。4.泰亨公司支付给马畅政之兄马畅明5万元属于工程款，应当纳入结算。马畅政作为自然人实际承包案涉工程项目，既无对公帐户，也无固定收款银行账户，泰亨公司和南部中学均是按马畅政临时指定的账户支付工程款，已形成交易习惯，且泰亨公司与马畅明没有业务往来。5.南部中学运动场项目土建工程整改费用10万元应当由马畅政承担。马畅政虽然举出了地基和基础部分工程质量验收报告，但该报告是在泰亨公司整改达到验收合格标准后才出具的。现场照片证明验收前马畅政负责建设的土建部分存在质量问题，监理单位负责人李华中证明土建部分的缺陷是由泰亨公司进行了整改，南部中学对此也认可。因此，土建工程整改费用10万元应由马畅政承担。6.泰亨公司通过杨德芳账户支付给马畅政的3万元属于工程款，应当纳入结算。2006年10月23日，泰亨公司通过杨德芳账户支付了3万元，徐志明在该存款凭条上签字“仪陇中学保证金”。再审中徐志明出庭证明该3万元属于工程款，因徐志明与泰亨公司总经理李总不和且为配合马畅政而故意虚构为“仪陇中学保证金”。马畅政根本未参与仪陇中学项目，泰亨公司不可能让马畅政代交仪陇中学项目的保证金。7.其余意见与抗诉机关的抗诉意见一致。泰亨公司请求依法改判。南部中学辩称，泰亨公司与马畅政的纠纷与南部中学无关，南部中学向马畅政付款是基于泰亨公司的授权。

本院再审查明的事实与原一、二审判决查明的事实基本一致。另查明，2007年9月10日泰亨公司向南部中学、南部县工程建设监理有限公司出具《南部中学运动场基础工程质量问题处理方案》，监理公司李华中在该处理方案上签“同意按此方案对基础存在的问题进行处理”。2009年1月16日南部县工程建设监理有限公司监理李华中《询问笔录》载明：马畅政与景丽公司协商同意土建部分的缺陷由景丽公司在面层施工中处理，该土建部分施工缺陷责任应由实际施工人马畅政承担。

本院再审认为，泰亨公司将承建的南部中学东区运动场基础土建工程项目分包给自然人马畅政，马畅政为案涉土建工程项目的实际施工人，工程完工后，南部县审计局对南部中学东区运动场土建工程审计认定竣工结算金额为1871478.3元，南部中学已付马畅政工程款85万元，泰亨公司认可马畅政代缴税费61110.5元，马畅政与泰亨公司认可包干利润及税费23万元及增加工程部分管理费45061.9元，各方当事人对上述事实无异议，应予确认。

马畅政与泰亨公司对业务费、安全奖、徐大林向马畅政的借款、泰亨公司付给马畅明的5万元、土建工程整改费用、泰亨公司付给杨德芳的3万元等问题在认识上存在争议。

1.关于马畅政主张按照工程款总额的7%提取业务费的问题。2006年4月11日泰亨公司向马畅政出具书面《承诺》，内容为：“我公司为了开发川北南充市场，获取企业经济效益，经研究决定并向马畅政承诺：（1）同意马畅政以景丽公司名义承揽四川省南部中学东校区运动场工程。中标后，我公司按其工程价款总额的7％向马畅政提取业务费。（2）马畅政以景丽公司名义开展与工程有关的活动，以及办理和处理相关事宜，我公司均予认可，并无条件承担其责任。特此承诺”。景丽公司在该承诺上加盖了公章，公司副总经理徐志明作为经办人也在《承诺》上签名。马畅政依据该《承诺》主张业务费，而泰亨公司主张该《承诺》系其原工作人员与马畅政串通所为，损害了泰亨公司利益，泰亨公司对此不应承担责任。该《承诺》约定的内容符合居间合同特征，如果该《承诺》有效，马畅政与泰亨公司因《承诺》建立起居间服务关系。而本案案由是建设工程合同纠纷、审理内容为建设工程价款的结算，与《承诺》记载的居间服务关系是两个不同的法律关系、审理内容亦不相同，原审判决将两种不同法律关系并案处理并不适宜。马畅政依据该《承诺》在本案中主张业务费273434.3元（运动场工程项目审计总金额3906204.65×7%）应另行解决，检察机关对此的抗诉理由成立，应予支持。

2.关于安全奖问题。马畅政主张按照土建工程部分造价的1%要求泰亨公司支付安全费用。泰亨公司与马畅政之间未约定向承包人支付土建部分工程造价1%的安全费用。马畅政是土建工程实际施工人，但其作为自然人，无建筑工程施工资质，属于违法分包建筑工程。因此，马畅政只能作为实际施工人参照合同约定据实结算工程款。泰亨公司和南部中学在合同中约定了安全奖，并不表示泰亨公司必然要向分包人马畅政支付安全奖。因此，马畅政主张按照土建工程部分造价的1%要求泰亨公司支付安全费用18714.78元没有事实和法律依据，对其主张不予支持。泰亨公司的该项申诉理由成立。

3.关于徐大林向马畅政借款4万元是否由泰亨公司承担的问题。2006年6月28日和2006年7月4日，徐大林在马畅政处分别借款3万元、1万元，并出具了两张《借条》。《借条》上虽有徐姗姗作为见证人的签名，但不能就此证明两笔借款是徐大林代表泰亨公司的职务行为。理由：（1）徐大林、徐姗姗虽具有代表泰亨公司处理南部中学运动场工程相关事务的身份，但泰亨公司并未授权其有向外借款融资的权限；（2）《借条》上明确载明借款人为徐大林而非泰亨公司，并且，《借条》上除徐姗姗、徐大林签名外，并未加盖景丽公司公章；（3）《借条》虽记载借款用途用于交纳南部中学运动场履约担保金和运动场工程，但是，本案二审正卷100页所附的凭据显示：虹源工程招标代理事务所代景丽公司（泰亨公司）向南部中学缴纳了7.5万元的运动场工程履约保证金。该证据可以推翻徐大林向马畅政借款3万元用于交纳南部中学运动场履约保证金的主张。并且，也没有证据证明徐大林的借款的确是用于了南部中学运动场工程。因此，徐大林向马畅政两次借款共计4万元不能认定为代表泰亨公司的职务行为，而系个人借款，不应由泰亨公司支付，即不能将这两笔借款纳入本案的土建工程决算。检察机关对此的抗诉理由成立，应予支持。

4.泰亨公司主张2006年9月28日支付给马畅政之兄马畅明5万元系工程款，马畅政对此予以否认，因泰亨公司未能举出充足证据证明该款系支付给马畅政的工程款，故应承担举证不能的法律后果。泰亨公司的该项申诉理由不能成立，该5万元款项不应纳入结算。

5.关于南部中学运动场项目土建工程整改费用10万元是否应当由马畅政承担的问题。（1）从2007年9月10日泰亨公司向南部中学、南部县工程建设监理有限公司出具的《南部中学运动场基础工程质量问题处理方案》可以看出，南部中学运动场基础存在大量裂缝和整个基础不平整的问题，并且泰亨公司提出了整改方案。该整改方案得到了监理李华中的确认，故监理李华中在该处理方案上签“同意按此方案对基础存在的问题进行处理”。（2）2009年1月16日询问南部县工程建设监理有限公司监理李华中的《询问笔录》载明：马畅政与景丽公司协商同意土建部分的缺陷由景丽公司在面层施工中处理，该土建部分施工缺陷责任应由实际施工人马畅政承担。《询问笔录》可以证明马畅政对土建部分的缺陷予以认可，并同意承担相应责任。（3）泰享公司提供的2007年9月21日拍摄的《运动场基础工程存在质量问题相片》，虽然实际施工人马畅政未在场，但在一定程度上印证了南部中学运动场基础的确存在大量裂缝问题。综上，案涉工程整改费用10万元应由马畅政承担。检察机关对此的抗诉理由成立，应予支持。

6.关于泰亨公司于2006年10月23日向杨德芳账户支付3万元的问题。马畅政对此予以否认，因泰亨公司未能举出充足证据证明该款系支付给马畅政的工程款，故应承担举证不能的法律后果。泰亨公司的该项申诉理由不能成立，该3万元款项不应纳入结算。

综上所述，泰亨公司与马畅政对南部中学东区运动场基础土建工程价款及相关费用的结算如下：1871478.3元（审计认定土建竣工结算金额）＋61110.5元（马畅政代缴税费）-85万元（南部中学已付工程款）-马畅政与泰亨公司认可包干利润及税费23万元及增加工程部分管理费45061.9元-泰亨公司已支付工程款37.5万元-土建工程整改费用10万元=332526.9元。因原二审判决已将南部中学尚欠泰亨公司的工程款182326.61元及利息判决直接向马畅政支付，各方当事人对此无异议，本院予以确认。故泰亨公司还应向马畅政支付的工程款为332526.9元-182326.61元=150200.29元。原审判决认定事实基本清楚，适用法律不当，应予纠正。泰亨公司的申诉理由和检察机关的抗诉理由部分成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持四川省南充市中级人民法院（2011）南中法民终字第1138号民事判决第一项、第二项、第三项，即“维持南部县人民法院（2010）南民初字第1985号民事判决第三项即‘驳回马畅政的其他诉讼请求’”、“撤销南部县人民法院（2010）南民初字第1985号民事判决第一项、第二项，即‘四川省南部中学在本判决生效后十日内，向马畅政支付工程款460034.81元，并从2008年10月29日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准向马畅政支付利息至清偿之日止，四川泰亨体育设施工程有限公司承担连带责任’、‘四川泰亨体育设施工程有限公司在本判决生效后十日内，向马畅政支付工程款及费用共计304641.17元，并从2008年10月29日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准向马畅政支付利息至清偿之日止，四川省南部中学承担连带责任’”、“限四川省南部中学在本判决生效后十日内，将其欠付四川泰亨体育设施工程有限公司的工程款182326.61元及利息直接向马畅政支付，利息从2008年10月29日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准向马畅政支付利息至清偿之日止”；

二、变更四川省南充市中级人民法院（2011）南中法民终字第1138号民事判决第四项，即“四川泰亨体育设施工程有限公司在本判决生效后十日内，向马畅政支付工程款及费用共计582349.37元，并从2008年10月29日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准向马畅政支付利息至清偿之日止”为“四川泰亨体育设施工程有限公司在本判决生效后十日内，向马畅政支付工程款及费用共计150200.29元，并从2008年10月29日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准向马畅政支付利息至清偿之日止”。

本案一审案件受理费12500元，二审案件受理费12500元，共计25000元，由四川省南部中学承担12000元，四川泰亨体育设施工程有限公司承担6500元，马畅政承担6500元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈　红

审　判　员　　宋荣萍

代理审判员　　张　忠

二〇一四年十月二十四日

书　记　员　　陈明克