某某、陕西某某房地产开发有限公司等民事二审民事判决书

陕西省铜川市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕02民终703号

上诉人（一审原告）：***，男,汉族，住四川省南充市嘉陵区。

委托诉讼代理人：袁红斌，陕西泽诚律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：陕西**房地产开发有限公司。住所地：陕西省西安市经济技术开发区草滩一路。

法定代表人：张明义，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王冰，陕西希友律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田梦阳，陕西博纳新律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：陕西卓筑建设工程有限公司。住所地：西安市雁塔区雁塔路南段。

法定代表人：李新民，该公司董事兼总经理。

上诉人***因与被上诉人陕西**房地产开发有限公司（以下简称**公司）、被上诉人陕西卓筑建设工程有限公司（以下简称卓筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院（2020）陕0204民初2205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人袁红斌、被上诉人**公司的委托诉讼代理人王冰、田梦阳到庭参加诉讼。被上诉人卓筑公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销铜川市耀州区人民法院（2020）陕0204民初2205号民事判决，将本案发回重审或依法改判；2.本案诉讼费由二被上诉人承担。主要理由为：1.一审判决认定事实错误，根据铜川中院（2015）铜中法民一初字第00002号民事判决及上诉人与**公司签订的《补充协议》、《二次结构承包协议》以及上诉人在实际施工过程中全部垫资、**公司向上诉人支付部分工程款等事实可以认定，上诉人是案涉工程的实际总承包人；2.结合一审庭审及与李茂春谈话可以认定，**公司在签订合同时知道上诉人的挂靠事实，那么上诉人作为挂靠人形成事实上的合同权利义务关系，上诉人可以直接向**公司主张权利；3.本案不能依照**公司提供的相关证据上的所涉印章来确认案涉工程的实际施工方；4.**公司与卓筑公司结算书及仲裁裁决书对上诉人的主张不产生约束力。

被上诉人**公司辩称，不同意上诉人的上诉理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。主要理由为：1.**公司与上诉人之间没有建筑工程施工合同关系，上诉人并非案涉工程的总包方。上诉人只是卓筑公司委派在案涉工程中的项目经理，代表公司进行部分施工。因此其对**无权主张权利。在本案中，案涉工程的总包方始终都是卓筑公司（前身为正丰公司），**公司没有与上诉人本人签订过任何协议，上诉人作为自然人没有取得建设工程施工资质，不可能成为工程的施工主体，而且，耀州区法院生效判决已认定上诉人为案涉工程部分项目的实际施工人；2.**公司已与案涉工程的总包方卓筑公司完成工程结算，这个已为生效仲裁裁决书和西安中院生效裁定书所认定，上述法律文书在本案一审审理中已质证并为一审判决认定；3.上诉人以案涉工程总包方的身份要求**公司支付款项的请求不能成立。如前述可知，上诉人作为一个自然人，充其量是案涉部分工程的实际施工人，其向**公司主张权利，前提是**公司有欠付工程款的行为，而实际上**公司已全部支付甚至多付工程款，这以为生效仲裁裁决书所认定并作出裁决，因此**公司不存在向上诉人支付其诉请的工程款。

被上诉人卓筑公司未提交答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告向原告支付工程款16016808.25元及利息（以16016808.25元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率为标准，自2015年4月1日计算至给付之日）；2.本案诉讼费、保全费、鉴定费等由二被告承担。

一审法院认定事实：2010年9月10日，**公司与陕西正丰建设工程有限公司（以下简称正丰公司）签订《建设工程施工合同》，将新区新城国际半岛建设工程发包给陕西正丰建设工程有限公司施工。2012年2月28日，正丰公司与**公司签订《陕西省城乡建筑工程结构工程节点交接认可书》，正丰公司将其部分施工工程移交给**公司。认可书注明：正丰公司施工至2＃楼五层、3＃楼六层、4＃楼六层顶板面，顶板标高为16.7米，不含二次结构。

2012年3月8日，正丰公司向**公司出具了法定代表人授权委托书，载明**公司授权***为该公司新城国际半岛工程项目施工管理及结算相关事宜的授权代表人，公司承认代理人代理该公司办理一切事宜，有效期至施工结束及结算完毕之日。2012年5月30日，**公司（甲方）与***（乙方）签订《补充协议》，就新区国际半岛A区项目2#、3#、4＃楼土建项目总承包一事达成协议，主要内容为：同意乙方一次性以1100元／m2-次性包干价做到扫地出门（16.7米标高以上），含税价,甲方代扣代缴，无配合费，不再计取任何费用。承包内容为主体及二次施工图纸内所有土建内容，最终结算执行本协议，其他协议作废。2014年4月28日，**公司（甲方）与***（乙方）签订了《二次结构承包协议》，主要内容为：工程名称为铜川新城国际半岛A区2#、3#、4＃楼，其中承包内容为：16.7米以下二次结构，包含构造柱材料、六层以下伸缩缝、外墙真石漆等多项内容，承包内容末尾有加黑的“不包含轻质隔墙、内墙腻子”字样，承包方式为：包工包料。承包单价为：16.7米以下建筑面积270元／m2，含第二条全部内容的人工、材料费（不包含劳务公司合同范围内的工作内容90元／平米），门面房超高部分以建筑面积乘以1.3的系数，承包单价末尾有加黑的“以上单价为一次性包干价”字样。协议分为两页，加黑的“不包含轻质隔墙、内墙腻子”和“以上单价为一次性包干价”分别在第一和第二页。协议签订后，***进场以正丰公司的名义对16.7米以上土建工程以及16.7米以下二次结构进行了施工，协议约定的工程均未得到全面履行，也未经过竣工验收。在施工过程中，***的儿子章进及其雇佣人员王新军多次以正丰公司的名义参加工地例会，以正丰公司新城国际半岛工程项目经理部的名义向**公司出具承诺书，多次以正丰公司新城国际半岛工程项目经理部、正丰公司的名义对外分包工程，以正丰公司的名义申请工程进度款、对外支付农民工工资等。

2014年8月1日，正丰公司向**公司出具《关于解除***铜川新城国际半岛项目负责人的决定》，载明根据**公司2014年7月30日致函，因项目负责人***未能按合同约定按时完工，严重拖延工期，导致公司无法给业主按时交房，要求正丰公司更换项目负责人，正丰公司决定自2014年8月1日起撤销国际半岛项目负责人***职务，任命新的项目负责人完成后续工程。同日，正丰公司出具了任命书，任命成增伟为铜川新城国际半岛项目负责人，负责该项目的生产、施工、工期结算及人员管理工作。关于***退出涉案工程的时间双方说法不一，***称2015年1月退出工地，**公司称2014年8月退出工地。***退出工地后，卓筑公司的项目经理成增伟对剩余工程进行了施工。

2016年10月17日，甲方为**公司（铜川工程项目部），乙方正丰公司（铜川工程项目部）签订了《新城国际半岛A区（原新城名苑）项目工程2#、3#、4#楼土建结算协议》，甲、乙双方就2010年9月10日签订了《建设工程施工合同》，约定由乙方承包建设甲方《新城名苑》新城村村民安置小区，（现用名“新城国际半岛A区”）的项目工程，双方就最终结算事宜达成如下一致意见：二、同意本项目中2#、3#、4#楼楼桩基工程、临含部分、变更签证以及项目施工现场主干道部分的结算按照双方签订的《建设工程施工合同》条款执行，人工、材料调差费用计入差价，不计入直接费。三、甲乙双方同意结算后工程款项多退少补。同时乙方需向甲方移交竣工图纸（包括甩项部分）、移交项目所有资料等，乙方必须全力配合竣工验收，确保竣工验收合格。六、本协议为项目的最终结算依据，双方均无异议。并附有双方的结算单，载明土建工程审核造价及临舍等部分工程款合计88392432.68元，扣除应扣减项目后，工程款合计79144833.97元。结算协议及结算单上有卓筑公司及正丰公司、铜川市新区正阳路街道新城村村民委员会、**公司四家盖章确认。

2017年1月9日，卓筑公司以变更前的名称正丰公司的名义与**公司签订了对账单，确认**公司已经向正丰公司合计支付了82961930.19元工程款，其中向正丰公司原法定代表人李茂春支付20998396.91元，提供钢材款686342.4元，支付***45326750元，代***付款8286898.46元，向正丰公司成增伟支付工程款7663542.42元。2018年9月5日，卓筑公司向**公司出具特别说明，载明该公司承建的新城国际半岛A区项目先后委派了安卫鹏、***、成增伟为项目经理。2016年10月17日，成增伟代表卓筑公司与正阳路街道办新城村村委会、**公司、陕西亿诚工程监理有限公司就该项目签订了结算协议，卓筑公司对该结算协议以及2017年1月9日签署的工程款对账单均予以认可。

另查明，2014年5月16日，正丰公司更名为陕西卓筑建设工程有限公司，公司名称变更后，未向**公司告知公司名称已变更。涉案工程已经交付使用，至今未进行竣工验收。

再查明，2020年**公司向西安仲裁委员会申请仲裁，主张卓筑公司向**公司移交新城国际半岛A区（原新城名苑）项目工程2#、3#、4#楼土建部分的竣工图纸及该项目所有资料并退还超付的工程款50万元。2020年7月13日，西安仲裁委仲裁作出（2020）第1136号仲裁裁决书，确认2011年5月至2016年12月**公司已向卓筑公司支付82961930.19元，比双方的结算价多支付3816996.22元，裁决卓筑公司向**公司移交新城国际半岛A区（原新城名苑）项目工程2#、3#、4#楼土建部分的竣工图纸及该项目所有资料并退还工程款50万元。2021年1月13日卓筑公司向西安市中级人民法院提出申请，申请撤销西安仲裁委作出的西仲裁字（2020）第1136号裁决书，西安市中级人民法院审理后于2021年3月12日作出（2021）陕01民特130号民事裁定书，驳回卓筑公司的申请。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、***与卓筑公司之间系什么样的法律关系；二、**公司是否应当对***承担支付工程款的责任。

关于第一个焦点，***陈述其与卓筑公司之间并无法律关系，其进场施工后使用卓筑公司（原正丰公司）留在项目上的公章完善资料，双方并无挂靠关系。卓筑公司（原正丰公司）原法人李茂春陈述其施工至2012年2月28日，与**公司签订了节点交接认可书后退出工地，***借用其公司资质以卓筑公司（原正丰公司）的名义进场施工，双方约定向其缴纳管理费，后李茂春将公司转让他人。被告卓筑公司在2020年6月4日铜川市中级人民法院庭审笔录中认可***仅是该公司在涉案工程的项目经理，是直接责任人，自负盈亏。庭审查明，在2012年3月8日，卓筑公司（原正丰公司）向**公司出具了授权***为该公司新城国际半岛工程项目施工管理及结算相关事宜的授权代表人后，**公司与***签订《补充协议》及《二次结构承包协议》，***进场以卓筑公司（原正丰公司）的名义对16.7米以上土建工程以及16.7米以下二次结构进行了施工。在施工过程中，***的儿子章进及其雇佣人员王新军多次以卓筑公司（原正丰公司）的名义参加工地例会，以卓筑公司（原正丰公司）新城国际半岛工程项目经理部的名义向**公司出具承诺书，以卓筑公司（原正丰公司）新城国际半岛工程项目经理部、卓筑公司（原正丰公司）的名义对外分包工程、申请工程进度款、对外支付农民工工资等。***虽然与**公司签订了《补充协议》及《二次结构承包协议》，根据以上事实能够证实***借用卓筑公司（原正丰公司）资质，以卓筑公司（原正丰公司）的名义对涉案项目16.7米以上土建工程以及16.7米以下二次结构进行了部分施工，工程未完工退出工地，上述两份协议因违反法律禁止性规定应属无效合同。***与卓筑公司之间系挂靠关系，***系涉案项目部分工程的实际施工人。

关于第二个焦点，**公司与卓筑公司（原正丰公司）签订了《建设工程施工合同》，将新区新城国际半岛建设工程发包给卓筑公司施工。2012年2月28日，卓筑公司与**公司签订了《陕西省城乡建筑工程结构工程节点交接认可书》，将其部分施工工程移交给**公司，后卓筑公司任命***为涉案工程项目经理，授权***作为新城国际半岛工程项目施工管理及结算相关事宜的授权代表人。2014年8月1日，卓筑公司解除***铜川新城国际半岛项目负责人并任命成增伟为新的项目负责人，之后***退出工地，卓筑公司的项目经理成增伟对剩余工程进行了施工。2016年10月17日，**公司与卓筑公司对整个工程进行了结算，确认土建工程审核造价及临舍等部分工程款合计88392432.68元，扣除应扣减项目后，工程款合计79144833.97元。2017年1月9日，卓筑公司与**公司签订了对账单，确认**公司已经向正丰公司合计支付了82961930.19元工程款，其中向正丰公司原法定代表人李茂春支付20998396.91元，提供钢材款686342.4元，支付***45326750元，代***付款8286898.46元，向正丰公司成增伟支付工程款7663542.42元。根据上述查明事实，卓筑公司作为涉案项目的总承包方已经与发包人**公司进行了结算，按照双方的对账单**公司已经超额支付了工程款。***虽然不认可卓筑公司与**公司之间的结算，但在2017年5月份铜川市中级人民法院审理期间，**公司已经提交了该结算单及对账单，***认为该结算系其离场后卓筑公司与**公司之间结算，与其无关。***与卓筑公司之间系挂靠关系，作为涉案项目部分工程实际施工人，若卓筑公司与**公司的结算损害了其合法利益，***有权向法院提起撤销之诉，但***在知道该结算之日起一年内没有行使撤销权。2020年**公司依据该结算向西安仲裁委员会申请仲裁，要求卓筑公司向**公司移交新城国际半岛A区项目工程2#、3#、4#楼土建部分的竣工图纸及该项目所有资料并退还超付的工程款50万元。2020年7月13日，西安仲裁委仲裁作出（2020）第1136号仲裁裁决书，确认2011年5月至2016年12月**公司已向卓筑公司支付82961930.19元，比双方的结算价多支付3816996.22元，裁决卓筑公司向**公司移交新城国际半岛A区（原新城名苑）项目工程2#、3#、4#楼土建部分的竣工图纸及该项目所有资料并退还工程款50万元。2021年1月13日卓筑公司向西安市中级人民法院提出撤裁申请，西安市中级人民法院审理后作出（2021）陕01民特130号民事裁定书，驳回卓筑公司的申请。上述仲裁裁决书及民事裁定书已经生效，已经确认**公司不欠付卓筑公司涉案项目工程款，故***作为涉案项目的部分工程实际施工人，无权向发包人**公司主张权利。

***依据陕西公立工程管理有限公司出具的陕公咨鉴定字（2016）1号鉴定报告书计算其工程款，该鉴定报告书系***在铜川市中院起诉**公司时申请的司法鉴定，卓筑公司当时并非该案件的当事人，并未参与鉴定，不能以该鉴定结论约束卓筑公司，并且***计算工程款的方式未扣除卓筑公司的管理费。在***施工期间其儿子章进与**公司签字确认的进度拨付附清单中有管理费、质保金、代扣建安税，足以证明其应当缴纳管理费并扣除税费，***并未就其与卓筑公司之间关于代扣税费、管理费、已完工的工程量结算进行举证，故***主张卓筑公司支付其16016808.25元工程款，于法无据，依法不予支持。

一审法院于2021年9月3日作出（2020）陕0204民初2205号民事判决：驳回原告***的诉讼请求。本案受理费117900元，由原告***负担。

本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。本院根据上诉人的申请，调取西安市中级人民法院（2021）陕01民特130号案件中存有的2018年9月12日卓筑公司出具的《意见书》。该《意见书》系卓筑公司向西安市中级人民法院申请撤销西安仲裁委员会西仲裁字（2020）第1136号仲裁裁决一案时提交，主要内容为“1.**公司与原正丰公司2020年9月10日签订的案涉工程施工总承包合同，我公司（卓筑公司）仅以配合代为确认有效；2.**公司与承担案涉工程的原正丰公司项目部之间核算并双方认可的决算（结算）书，我公司（卓筑公司）仅以配合代为确认；3.原正丰公司总承包案涉工程的挂靠项目部承包施工应缴的挂靠费，由**公司代扣支付给我公司（卓筑公司）；4.该项目应缴纳国家的税费，由**公司执行原总承包合同的约定按相关规定代扣代缴，其中应属原正丰公司的企业所得税由**公司代扣直接支付给我公司（卓筑公司）代收，由我方向税务机关缴纳；5.责成该项目施工的项目部经理安卫鹏、***、成增伟负责完善整套工程资料，尽快按规定递交给**公司，此项工作由**公司全权负责，我方予以配合；6.责成该项目各阶段负责人（项目经理）安卫鹏、***、成增伟负责尽快清算并付清各自因该项目施工所欠人工费、材料费、机械费、租赁费等所欠债务。因该项目施工经营的各类情况，我方均不知情，也从未参与，目前公司实属质押我处，所以此项工作由**公司监督执行。特此配合意见说明”。《意见书》第二页上有卓筑公司盖章以及**公司盖章和邓泽华签字。

对该证据，上诉人质证意见为：对该证据真实性和来源合法性认可，该证据直接反应出原正丰公司法定代表人李茂春将正丰公司改名后质押给李新民，卓筑公司并未参与案涉的工程项目，对案涉工程并不知情，仅是配合**公司进行结算，且对此情况**公司是知情的。

被上诉人**公司质证意见为：对该证据的真实性及上诉人庭审中提出的证明目的均不认可。从形式上看，卓筑公司向法院提交的《意见书》为复印件，从内容上看，《意见书》所述内容前后矛盾，与卓筑公司在仲裁庭中的自认相矛盾，且与事实不符。

对该《意见书》，因其系复印件，且载明内容与卓筑公司2018年9月5日《特别说明》内容、以及2020年6月4日在（2020）陕02民初46号案件庭审中的陈述前后矛盾，对其真实性，本院不予确认。

二审查明，2012年3月8日，正丰公司向**公司出具《法定代表人授权委托书》，载明正丰公司的法定代表人李茂春授权***为该公司新城国际半岛工程项目施工管理及结算相关事宜的授权代表人，李茂春承认***全权代表其办理一切事宜，有效期至施工结束结算完毕。

其余查明事实与一审一致，二审对此予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：二被上诉人是否应向上诉人支付其诉请的未付工程款。在本案中，**公司与正丰公司（后更名为卓筑公司）在2010年9月10日就案涉工程签订有《建设工程施工合同》，约定**公司将新区新城国际半岛建设工程发包给正丰公司施工。在2012年2月28日，正丰公司与**公司签订《陕西省城乡建筑工程结构工程节点交接认可书》，将部分施工工程移交给**公司。同年3月8日，正丰公司向**公司出具了授权上诉人***为该公司新城国际半岛工程项目施工管理及结算相关事宜的授权代表人，在这之后，**公司与上诉人签订《补充协议》及《二次结构承包协议》，上诉人进场以正丰公司的名义对案涉工程项目16.7米以上土建工程和16.7米以下二次结构进行了施工。在上诉人施工过程中，上诉人的儿子章进多次以正丰公司名义参加会议，以正丰公司新城国际半岛工程项目经理部名义向**公司出具承诺书、对外分包工程、申请工程进度款以及支付农民工工资，而正丰公司在2014年5月16日更名为卓筑公司。以上事实能够认定，上诉人是借用正丰公司（后更名为卓筑公司）资质，以该公司名义进行了部分工程的施工，上诉人认为其系案涉工程实际总承包人的上诉理由不能成立，一审判决认定上诉人系案涉项目部分工程的实际施工人正确。上诉人作为部分工程的实际施工人，仅能在发包方**公司欠付卓筑公司工程款范围内主张权利。但在本案中，西安仲裁委员会已生效的西仲裁字（2020）第1136号裁决书对**公司与卓筑公司签订的《结算协议》及结算单予以确认，并认定**公司并未就案涉工程欠付卓筑公司工程款。故一审判决认定上诉人无权向**公司主张权利，并无不当。上诉人关于有权向**公司主张权利的上诉理由，本院不予支持。

关于被上诉人卓筑公司是否应支付上诉人欠付工程款问题。在本案中，上诉人虽然将卓筑公司列为一审被告，请求判决其支付欠付的工程款，但在一审及本院二审审理中，上诉人均明确表示其与卓筑公司之间并无任何关系，其代替卓筑公司进行施工，应与**公司直接建立合同关系。案涉工程至今未竣工验收，上诉人对工程总量的计算，依据的是施工图纸上载明的面积乘以工程单价；对甩项工程的计算，虽然经过了鉴定，但对部分争议项目，是其与**公司双方基于调解而确定的金额；对**公司代付的8286898.46元工程款，上诉人仅认可其本人签字确认的部分。以上各类工程量的确定，均无卓筑公司参加。由此可以认定，上诉人对其主张的16016808.25元欠付工程款，并未提供足够证据予以证明。一审判决未支持上诉人请求卓筑公司支付其主张的欠付工程款，并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费117900元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　宋超宁

审判员　　徐　伟

审判员　　杨　阳

二〇二二年五月二十五日

书记员　　陈　曦