某某与吉林银行股份有限公司松原长岭支行、长岭县建筑工程有限责任公司、松原市融通房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

吉林省高级人民法院

民事裁定书

（2016）吉民终328号

上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：***，**尚信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉林银行股份有限公司松原长岭支行，住所地吉林省长岭县。

负责人：***，该行行长。

被上诉人（原审被告）：长岭县建筑工程有限责任公司，住所地吉林省长岭县。

法定代表人：***，该公司总经理。

原审第三人：松原市融通房地产开发有限公司，住所地吉林省松原市宁江区。

法定代表人：***，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人吉林银行股份有限公司松原长岭支行（以下简称吉林银行长岭支行）、被上诉人长岭县建筑工程有限责任公司（以下简称长岭公司）、原审第三人松原市融通房地产开发有限公司（以下简称融通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省松原市中级人民法院（2015）松民二初字第59号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

***上诉请求：一、撤销一审裁定；二、依法认定***为案涉工程的实际施工人，指定吉林省松原市中级人民法院以外的其他中级人民法院予以审理；三、本案一、二审诉讼费用由吉林银行长岭支行、长岭公司承担。事实和理由：（一）一审裁定隐瞒了本案庭审查明的重要事实，意在否定***的实际施工人身份。1．一审庭审中，***确实出示了日期为2009年10月5日的《工程施工分包协议》，该协议是长岭公司与***签订的，约定长岭公司将其承包的，吉林银行长岭支行的商业综合楼施工项目转包给***。一审认为，协议中长岭公司法定代表人***的签字不是本人书写，且协议中记载签订时间是2009年10月5日，而此时长岭公司加盖在协议上的这枚公章尚未启用，故判断协议的真实性无法确认，从而否定***的实际施工人身份。虽然***的签字并非本人书写，但是长岭公司所加盖的公章及法定代表人名章确实是该公司的印鉴，即使启用时间晚于协议中记载时间，也只能证明长岭公司与***有补签协议的行为，并不能因此而否定***实际施工了案涉工程的事实。2．一审庭审中，***除提交《工程施工分包协议》外，还提供了大量的书证、证人证言等证据，证明实际承建了案涉工程，证明***是案涉工程的实际施工人。

（二）***在案涉工程中的身份，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同司法解释）中实际施工人的规定，依法应当认定***的实际施工人身份。长岭公司系案涉工程的承包人，***是从长岭公司以转包方式取得案涉工程的。虽然***作为自然人，不具备施工资质，这种转包是无效的，但是建设工程施工合同司法解释对于实际施工人的界定，正是指通过非法转包、违法分包的方式承揽工程，并进行了工程施工的人。因此，***依法属于适格的原告，有权提起诉讼。

***向一审法院起诉请求：一、判令***对其所施工建设的商业综合楼工程享有建设工程价款优先受偿权；二、判令吉林银行长岭支行、长岭公司向***给付拖欠的工程款10,338,647元及利息2,237,067.83元（暂计至起诉之日，要求自2012年1月1日起至工程款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息）；三、本案诉讼费用由吉林银行长岭支行、长岭公司承担。

一审法院认定事实：2009年8月30日，松原市城市信用社股份有限公司长岭分社（以下简称城信社长岭分社）与长岭公司经过招投标签订《建设工程施工合同》，合同约定由长岭公司承建松原市城市信用社长岭分社商业综合楼，工程内容包括土建、水暖、电气、空调、消防设备等图纸包括的内容，工程总价款为16,260,590元。该合同向建设主管部门进行了备案。2008年5月7日，松原市城市信用社股份有限公司（以下简称松原城信社）与松原市融通资产管理有限公司（以下简称融通资产公司）签订协议书，约定了松原城信社委托融通资产公司建设该工程，项目完成后松原城信社按原建筑面积回迁，后又签订多份回迁安置协议及项目变更协议等。后双方产生争议，经一审法院审理于2011年12月28日作出（2011）松民二初字第57号民事判决，认定：松原城信社与融通资产公司于2008年5月7日签订的协议书，意在规避法律关于国有土地所有权出让、房屋拆迁许可、房地产开发经营许可的强制性规定，系以合法形式掩盖非法目的，协议无效，因此派生的一系列协议也无效。该案后经吉林省高级人民法院二审审理作出（2012）**一终字第64号民事判决，认定：吉林银行松原分行在整个项目建设审批手续上以吉林银行松原分行为改善办公条件、自建自用为名，为融通公司行房地产开发之实，系合法形式掩盖非法目的，合同无效。维持（2011）松民二初字第57号民事判决。

松原城信社经依法变更为吉林银行，松原市融通资产管理有限公司变更为松原市融通房地产开发有限公司。

李月田提供了一份其与长岭公司签订的由其作为实际施工人承包案涉工程（总价款为16,260,590元）的《工程施工分包协议》，该协议并非由长岭公司法定代表人***亲自签字，且该协议中长岭公司的公章与经招投标备案的《建筑工程施工合同》中的公章并非同一枚公章。

一审法院认为：***据以主张权利的依据主要为其与长岭公司于”2009年10月5日”签订的《工程施工分包协议》，其亦另提供了其他证人及相关书面材料，拟佐证其是实际施工人。因其属于自然人，并无施工企业资质，其亦承认该协议无效，所以其主张系无效施工合同的实际施工人地位。***主张其为无效合同的实际施工人地位，应就此承担举证责任。然而，其所提交的其他证据材料的前提和依据均为其与长岭公司存在真实的合同关系，据以确定其与长岭公司存在真实的合同关系的直接证据即为分包协议。而其明确表示该分包协议中长岭公司法定代表人***的签字非本人书写，对于公章形成时间亦表示不同意鉴定。然而，该分包协议中所盖长岭公司公章编号尾数为2778，与长岭公司经招标备案的合同的公章明显不符，但协议中显示的书面签订时间仅差一个月。经一审法院依职权调取的松原市雅兴网络印章储存有限公司储存信息显示：尾号为”2778”的长岭公司公章的许可及启用时间均为2010年7月12日。***所提交的分包协议中所使用的公章的启用时间与书面的签约日期存在较大差异，而***当庭表示该协议是2009年10月5日签订，其存在明显的不诚信陈述及行为。***主张的合同签订的时间，长岭公司的该枚公章尚未启用，该分包协议的真实性无法确认。且***自认该协议并非***签字，其他人有无授权代表***签字，签字人能否代表长岭公司存有异议。且本案当事人均提出长岭公司法定代表人现无法找到，长岭公司亦未依法出庭应诉，并无有效证据对此进行说明。

据此，***据以主张的其与长岭公司存在转包合同关系的合同依据不足，无法确定长岭公司将涉案工程转包于***实际施工，因此，其主张系实际施工人的证据不足。且其并未提供其他直接证据能够证明其作为实际施工人就本案诉争工程进行施工，其究竟与长岭公司有无合同关系，系何种法律关系无法确认。其亦无法突破合同相对性原则向吉林银行长岭支行或融通公司主张权利，如其认为有其他证据证明就案涉工程实际施工并有投入，可向与其有真实合同关系或其他法律关系相对方主张。

综上，***未能举证证明其系案涉工程的实际施工人，应当承担举证不利的法律后果，其主张系本案适格原告的证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条之规定，裁定：驳回***的起诉。案件受理费83,828.28元，退还给***。

本院认为，根据当事人一审举质证的情况，因李月田提交的《工程施工分包协议》存有瑕疵，而否定***的实际施工人身份的依据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销吉林省松原市中级人民法院（2015）松民二初字第59号民事裁定；

二、本案指令吉林省松原市中级人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长虞大江

代理审判员***

代理审判员***

二〇一六年七月十九日

书记员***