成、广西承盛矿产投资有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

湖南省怀化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）湘12民再34号

原审原告：张强成，男，1965年4月25日出生，汉族，住湖南省邵阳市双清区。

委托代理人（特别授权）：蒋运灯，湖南方廉律师事务所律师。

原审被告：广西承盛矿产投资有限公司，住所地南宁市科德路2号科莱楼五层505号房，组织机构代码78523390-3。

法定代表人：李世望，该公司董事长。

原审被告：通道侗族自治县城市建设投资有限责任公司，住所地通道侗族自治县双江镇龙腾路，组织机构代码76802505-3。

法定代表人：赵大勇，该公司董事长。

委托代理人（特别授权）：王箭平，湖南纲维律师事务所律师。

原审第三人：伍新中，男，1972年12月24日出生，汉族，住湖南省邵东县。

委托代理人：罗昭，湖南邵长律师事务所律师。

原审原告张强成与原审被告广西承盛矿产投资有限公司、通道侗族自治县城市建设投资有限责任公司及原审第三人伍新中建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月20日作出（2015）怀中民一初字第32号民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2017年8月9日作出（2017）湘12民监3号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案。原审原告张强成的委托代理人蒋运灯、原审被告通道侗族自治县城市建设投资有限责任公司法定代表人赵大勇、委托代理人王箭平、原审第三人伍新中的委托代理人罗昭到庭参与诉讼。因原审被告广西承盛矿产投资有限公司下落不明，本院依法向其公告送达应诉通知书、举证通知书、合议庭组成人员通知书及开庭传票等法律文书。本案现已审理终结。

原审原告张强成诉称，2013年广西承盛矿产投资有限公司（以下简称广西承盛公司）、通道侗族自治县城市建设投资有限责任公司（以下简称通道城投公司）签订《通道县行政中心及芦笙文化广场建设工程投资建设—移交（BT）合同》。因情况变化，双方于2014年6月12日又签订了一份《补充协议》，对原合同部分条款进行了变更，将工程范围变更为土石方工程。2013年9月10日，张强成与广西承盛公司签订《土石方投资施工合同》，将以上土石方工程交由张强成投资承包施工，张强成为土石方工程的实际投资人和施工人。合同签订后，张强成筹措资金，组织人员独立完成土石方工程施工任务。工程竣工验收合格。经结算审核，行政中心土石方工程一期工程款结算审定金额为8468.97万元，剔除已支付的部分，通道城投公司及广西承盛公司尚欠张强成工程款4373.73万元，投资回报款218.69万元。请求：1、判令通道城投公司、广西承盛公司连带支付张强成工程款4592.42万元及投资回报款218.69万元；2、确认张强成对工程款享有优先受偿权；3、由通道城投公司和广西承盛公司承担本案的全部诉讼费用。

原审被告通道城投公司辩称，1、通道城投公司通过BT模式实施政府采购、招商，从广西承盛公司采购（回购）合同约定的工程项目，通道城投公司与广西承盛公司属于工程项目政府采购（回购）合同关系，通道城投公司的义务是支付对价即政府采购（回购）款给广西承盛公司，通道城投公司与任何单位、任何人均不存在建设工程施工合同关系。2、广西承盛公司与张强成之间系建设工程施工合同关系，张强成只能起诉广西承盛公司，向该公司主张权利，通道城投公司与张强成之间无任何法律关系，张强成将通道城投公司列为共同被告明显错误，通道城投公司欠付广西承盛公司的工程采购（回购）款，无向张强成付款的义务。3、原审错误地判决由通道城投公司直接向张强成支付“工程款”且免除了广西承盛公司的付款义务，导致通道城投公司被多家法院要求协助执行后又因本案被重复执行，造成巨额国有资产流失。请求依法撤销原判，驳回张强成对通道城投公司的诉讼请求，并依法执行回转。对于张强成对广西承盛公司的诉讼请求与通道城投公司无关，在依法判决确定广西承盛公司有向张强成的付款义务并生效后，通道城投公司只应当是协助执行主体，在所欠广西承盛公司工程采购（回购）款、投资回报款等款项限额内履行协助执行义务。

原审第三人伍新中述称，1、张强成并不是本案唯一的实际施工人，伍新中也是该项目的实际施工人之一。2、2013年伍新中与邓某、夏某、雷某等共同以广西承盛公司投资通道城市文化中心项目，张强成负责施工建设，其他融资等事务均由伍新中、邓某等人负责。张强成与广西承盛公司的施工合同系事后补签，不能依此认定张强成为唯一的实际施工人。2、本案工程价款应当支付给张强成、伍新中等人，张强成已经阐述支付工程款的具体理由。

张强成向本院起诉请求：1、判令通道城投公司、广西承盛公司连带支付张强成工程款4592.42万元及投资回报款218.69万元；2、确认张强成对工程款享有优先受偿权；3、由通道城投公司和广西承盛公司承担本案的全部诉讼费用。

本院原审认定案件事实：2009年12月5日，通道侗族自治县（以下简称通道县）人民政府给通道城投公司颁发了通道国用（2009）第000489号土地使用权证，该土地坐落于部分），地类（用途）为综合用地，使用权类型为国有划拨，使用权面积为101958.8㎡。为了使用该土地，经湖南省发展和改革委员会于2012年8月28日立项审批同意，通道城投公司按照城市规划要求在该地建设县行政中心项目。2013年3月15日，湖南省住房和城乡建设厅就通道县行政中心整体搬迁工程为建设单位通道城投公司核发了《建设项目选址意见书》，同意选址位置为通道侗族自治县双江镇东外环路，规划用地面积4.2公顷。2012年10月9日、2012年12月26日，通道县发展和改革局分别批复同意通道城投公司的通道县芦笙广场建设项目建议书和立项，该项目为通道侗族自治县城市配套公共设施项目，项目选址为通道县双江镇行政中心西北部，占地1.2021公顷。同年5月30日，通道城投公司分别取得通道县行政中心和通道县芦笙文化广场的建设工程规划许可证。

2013年6月，通道城投公司将县行政中心及芦笙文化广场建设工程项目作为招商项目向全国公开招标，后广西承盛公司中标。同年8月5日，通道城投公司与广西承盛公司签订《通道县行政中心及芦笙文化广场建设工程投资建设—移交（BT）合同》。合同中约定：通道城投公司负责本项目实施的前期工作（包括但不限于征地拆迁、工程勘察、设计、审计等）与项目的建设管理职责（包括办理相关建设审批手续，勘察、设计、邀价咨询及监理单位的委托及管理）；广西承盛公司负责筹集本项目的工程建设所需资金和建设过程中的组织和管理；工程建成后按约定由广西承盛公司移交给通道城投公司，并由通道城投公司按合同约定支付回购价款给广西承盛公司；广西承盛公司要在通道县组建与本项目建设管理相适应的项目公司，有足够的管理和专业人员，确保本工程质量和安全施工；本工程施工由广西承盛公司按国家有关规定组织实施，符合招标条件的必须招标，招标程序必须接受通道城投公司的监督管理；勘察、设计、监理、造价咨询单位由通道城投公司按国家相关规定组织实施；广西承盛公司与本工程相关单位签订有关合同的，须在签订合同前将合同文件报通道城投公司审查认可后再签订并报通道城投公司备案。该合同还对工程概况、工程实施、回购价款、回购款的支付、回购担保、建筑安装工程费的结算、双方的权利义务等作了明确约定。同年8月7日，通道县住房和城乡建设局就通道县行政中心和通道县芦笙文化广场工程给建设单位通道城投公司分别颁发了建设工程施工许可证，施工许可证上注明的设计单位均为湖南省第四工程有限公司，监理单位均为怀化市建设工程监理有限公司，施工单位均为广西承盛公司。工程开工后，广西承盛公司将通道县行政中心及芦笙文化广场建设工程中的土石方工程交由张强成投资承包，并于2013年9月16日签订《土石方投资施工合同》，合同约定：张强成为土石方工程项目实际投资人和施工人，张强成负责组织人员、筹措资金等，独立完成工作任务，自主经营，独立核算，自负盈亏；工程总价款约为8500万元，以实际完成的工程量经双方结算为准；工程款结算以广西承盛公司与通道城投公司约定的结算下浮5%，下浮的5%作为张强成交广西承盛公司的管理费，广西承盛公司不得补收其他任何费用；张强成因本项目产生的债权债务与广西承盛公司无关，广西承盛公司在经营中的债权债务与张强成无关。除上交管理费外，张强成不对广西承盛公司承担其他任何经济责任。

因政策性原因，通道城投公司与广西承盛公司于2014年6月12日签订了一份《关于变更通道县行政中心及芦笙文化广场建设工程投资建设—移交（BT合同）的补充协议》，双方在补充协议中约定：工程范围变更为土石方工程，其余工程不再由广西承盛公司实施；付款方式约定投资回报按5%计取，支付方式为完成所有剩余工程后的3个月内支付50%，12个月内付清；广西承盛公司须在2014年8月30日前完成合同范围内的土石方工程。2014年7月10日，广西承盛公司与张强成签订了《土石方投资施工合同的补充协议》，协议约定：由张强成全额垫资完成全部土石方工程项目；张强成在2014年11月30日前完成全部土石方工程，其他条款仍维持原合同等。张强成筹措资金，安排谢振宇具体管理施工工地，组织工人、机械设备，付款等，在完成土石方工程的施工后，土石方工程项目经竣工验收合格并于2014年10月6日取得竣工验收备案表。张强成与通道城投公司在庭审中确认全部完成土石方工程的时间为2014年11月10日。土石方工程款经通道县财政结算审核，行政中心土石方工程一期工程款结算审定金额为8468.97万元。通道城投公司在诉讼中主张其已按合同约定支付给广西承盛公司工程款4300万元并代交税款2712203.69元，尚欠付土石方工程款为3897.75万元，应付的投资回报款为423.4485万元。张强成在庭审中对通道城投公司的上述主张予以认可，对诉讼请求中主张的工程款和投资回报款数额亦作出相应的变更。

另查明，通道县芦笙文化广场建成后被命名为萨岁广场。广西承盛公司的企业类型为有限责任公司（自然人独资）；股东为邓某；该公司的经营范围为：对矿产品、交通能源、水利资源、水电站、高速公路、桥梁、码头、港口、农业、林业、种植业的投资；房地产开发（凭资质证经营）、林业开发、农业开发。2014年4月26日，张强成给伍新中出具了“今收到伍新中投入通道县行政中心土石方工程款肆佰捌拾万元”的收条。2013年7月15日，邓某给伍新中出具了“今收到伍新中投资怀化通道县行政中心及芦笙文化广场项目投资款人民币壹仟伍佰万元”的收条。同年7月27日，邓某给伍新中出具了“今收到伍新中投资用于芦笙文化广场土石方工程投资款人民币伍佰捌拾万元”的收条。第三人伍新中在诉讼中提出其向邓某、张强成共汇入投资2560万元。由于通道城投公司未支付的工程款已被多地法院冻结，张强成遂向本院提起诉讼。

本院原审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”本案中，通道城投公司与广西承盛公司签订的《通道县行政中心及芦笙文化广场建设工程投资建设—移交（BT）合同》《关于变更通道县行政中心及芦笙文化广场建设工程投资建设—移交（BT合同）的补充协议》是双方的真实意思表示，并不是建设工程施工合同，没有违背法律法规的禁止性规定，系有效合同，双方应当遵照履行。广西承盛公司自身未取得建筑施工资质，在取得投资项目后既未按合同约定组织与投资项目相适应的项目公司，也未与具备相应建筑施工资质的建筑施工企业依法签订建设工程施工合同，而是与同样不具备建筑施工资质的个人先后签订《土石方投资施工合同》和《土石方投资施工合同的补充协议》，将通道县行政中心及芦笙文化广场建设工程中的土石方工程交由张强成投资承包施工，故广西承盛公司与张强成签订的二份土石方投资施工合同依法均为无效合同。

张强成在本案中的土石方工程施工过程中作为土石方工程项目实际施工人，组织人员、筹措资金等，完成了土石方工程项目，该土石方工程项目经竣工验收合格并已交付通道城投公司，且广西承盛公司、通道城投公司及第三人伍新中对张强成作为实际施工人的身份及其完成的土石方工程未提出异议，故张强成在本案中以实际施工人的名义请求参照合同约定支付工程价款，予以支持。虽然广西承盛公司和第三人伍新中对张强成投资的资金组成提出异议并认为有伍新中等人投入资金，伍新中还认为其与张强成存在合伙关系，但现有证据尚无法证明张强成与伍新中等他人存在个人合伙关系，且伍新中在本案诉讼中不是有独立请求权的第三人，现有证据只能证明本案中土石方工程投资或垫资的资金均为经张强成支付，可以认定张强成系本案土石方工程的实际施工人，并因土石方工程已经实际完成而与通道城投公司形成了事实上的权利义务关系，张强成向通道城投公司主张工程价款和投资回报的权利，人民法院应当依法保护实际施工人的合法权益。至于第三人伍新中与张强成之间究竟存在何种法律上的权利义务关系，现无足够的证据证明且不是本案审理的范畴，但并不影响本案的审理，第三人伍新中应另行依法主张权利。

本案土石方工程价款的计算。张强成依据通道县财政结算审核审定的金额为8468.97万元而主张本案土石方工程的价款，各方当事人对此均无异议，予以认定。通道城投公司在诉讼中主张其已按合同约定支付给广西承盛公司工程款4300万元并代交税款2712203.69元，尚欠付土石方工程款为3897.75万元，应付的投资回报款为423.4485万元。张强成对此认可，其他诉讼当事人也未提出异议，予以认定。

此外，张强成提出的其对应得工程款享有优先受偿的诉讼请求符合法律法规，且通道城投公司按照合同约定支付工程价款的期限已到，予以支持。对于张强成提出的广西承盛公司与通道城投公司连带支付工程价款的诉讼请求，由于广西承盛公司和通道城投公司不存在法定的连带责任，通道城投公司只应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第二十六条之规定，判决如下：一、通道侗族自治县城市建设投资有限责任公司于本判决生效后一个月内支付原告张强成工程价款3897.75万元和投资回报款为423.4485万元，张强成对工程价款享有优先受偿权；二、驳回张强成的其他诉讼请求。案件受理费282356元，诉讼保全费5000元，共计287356元，由通道侗族自治县城市建设投资有限责任公司负担260000元，张强成负担27356元。

本院再审经开庭审理，张强成提交证据1、本院（2016）湘12怀中执29号执行裁定书，拟证明本院（2015）怀中民一初字第32号民事判决已经执行完毕。2、2015年10月13日证据交换笔录，拟证明第一、所有当事人都在笔录上签了字，均认可张强成是本案实际施工人；第二、广西承盛公司没有投入一分钱；第三、该项目建设方是通道城投公司，而不是广西承盛公司，名为BT合同，实为施工合同。3、通道城投公司原代理人李帮华于2017年3月8日书写的代理词，拟证明本案执行终结后，其他法院因其他案件强制扣划通道城投公司存款没有依据，通道城投公司应当提出执行异议之诉，而不是申请再审。张强成名下确实有投资人，但不是本案处理的问题。

通道城投公司提交湖南省高级人民法院（2017）湘执监144号函，拟证明通道城投公司不服长沙市中级人民法院（2016）湘01执复56号执行裁定及长沙市天心区人民法院（2016）湘0103执异51号执行裁定，向省高级人民法院申请执行监督，省高级人民法院作出答复，明确执行款项系通道城投公司与广西承盛公司合同项下同一款项，与张强成没有任何关系。

第三人伍新中提交证据1、张强成诉杨文波、李南华、雷某、唐伟、伍新中、邓某确认投资份额及按比例分配利润的民事诉状，拟证明伍新中是通道芦笙广场土石方工程项目的合伙人之一，在本案中属于第三人，有资格参与诉讼。2、夏某诉邓某、张强成及广西承盛公司偿还借款、股份转让金及利息的民事起诉状，拟证明张强成、伍新中都系本工程项目合伙人。

经质证，通道城投公司对张强成提交的本院（2016）湘12怀中执29号执行裁定书的真实性没有异议，对证据的关联性有异议，现在已是生效的执行裁定，但执行的根据即判决是错误的；张强成是实际施工人，但是违法的承包人，发包人不是通道城投公司，而是广西承盛公司；通道城投公司经招商签订的BT合同是政府行为，且通道城投公司是向广西承盛公司付款，从未向张强成付款；第三份证据是代理人的个人观点，不影响本案的客观事实和法律关系的认定。伍新中对张强成提交的三份证据没有异议。

张强成对通道城投公司提交的证据的真实性没有异议，但认为不能达到证明目的。伍新中与张强成的质证意见一致，并补充认为，张强成与通道城投公司之间的法律关系已经生效的法律文书确认，并认定了张强成具有优先受偿权，因此，怀化市中级人民法院的扣划行为是完全合法的，省高级人民法院并没有就本案是否支付的具体法律关系进行明确，以此证实通道城投公司向张强成付款错误没有法律依据和事实依据。

张强成对伍新中提交的证据的真实性没有异议，对证据内容的真实性及关联性有异议，张强成名下有其他的投资人，伍新中确实是本案无独立请求权的第三人。通道城投公司认为起诉状只能证明张强成的主张及其与第三人的关系，通道城投公司与张强成之间不存在任何法律关系；张强成与第三人是合伙还是投资借款是他们内部关系，与通道城投公司无关。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，本院对以上证据作出如下认证意见：张强成提交的第1号证据及通道城投公司提交的证据，来源合法，内容真实，且与本案存在关联，本院予以采信；张强成提交的第2、3号证据及原审第三人伍新中提交的证据，虽与本案有关联，但不能达到证明目的，本院不予采信。

围绕当事人的诉讼请求，本院再审依据原审、再审采信的证据及庭审笔录等确认本案的基本事实与原审一致，再审补充查明事实如下：

广西承盛公司成立于2006年4月3日，系一人有限责任公司，公司法定代表人于2016年5月12日变更为李世望。

《关于变更通道县行政中心及芦笙文化广场建设工程投资建设—移交（BT合同）的补充协议》约定的付款方式由原来的“工程建设安装费和工程建设其他费按双方确认的总价款在竣工验收合格之日起3年内分三次转发给乙方”变更为“①甲方根据BT合同对乙方在2014年5月10前已完成的工程进行计量，并于2014年7月15日前支付工程款3000万元，同时一并支付5%的回报。②该区域内的土石方工程仍然由乙方实施；投资回报按5%计取；支付方式为完成所有剩余工程后的3个月内支付50%，12个月内付清。③如果甲方未能按约定时间支付工程款，则甲方应按支付的工程款同期人民银行利息的三倍支付给乙方。”

通道城投公司于2014年8月18日通过银行转账支付广西承盛公司1300万元，同年10月17日转付200万元，11月5日转付700万元，12月5日转付800万元，张强成及时收到以上款项。2015年2月，通道城投公司代为支付民工工资1300万元，以上共计4300万元。

张强成于2015年5月5日向本院提起本案诉讼。自2014年12月10日起至2015年5月6日止，邵东县人民法院、长沙市天心区人民法院及长沙市中级人民法院先后作出5份民事裁定，冻结广西承盛公司在通道城投公司处的工程款共计2465万元。

2015年7月24日，伍新中向本院另行起诉邓某、张强成及广西承盛公司合伙协议纠纷，请求1、确认伍新中与邓某、张强成及广西承盛公司之间合伙投资关系合法、有效；2、确认伍新中就与邓某、张强成及广西承盛公司合伙投资通道县行政中心及芦笙文化广场建设工程出资共计2560万元，并确认邓某、张强成、广西承盛公司各出资份额；3、判决邓某、张强成、广西承盛公司返还伍新中投资款2560万元，并就合伙投资收益向伍新中支付投资红利；4、由邓某、张强成、广西承盛公司承担一切诉讼费用。该案已经审理终结。

本院再审认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事人争议的焦点是：1、《通道县行政中心及芦笙文化广场建设工程投资建设—移交（BT）合同》《关于变更通道县行政中心及芦笙文化广场建设工程投资建设—移交（BT合同）的补充协议》的法律性质及效力；2、《土石方投资施工合同》和《土石方投资施工合同的补充协议》的法律性质及效力；3、通道城投公司、广西承盛公司、张强成之间的法律关系；4、通道城投公司与广西承盛公司应否向张强成连带支付尚欠工程款，张强成是否享有优先受偿权。5、伍新中是否是有独立请求权的第三人。具体评析如下：

一、通道城投公司提交的“关于通道县行政中心项目建议书的批复”等系列证据，说明通道城投公司对通道县行政中心及芦笙文化广场建设项目采取BT融资模式运作，通道城投公司作为建设项目的发起方，经过招投标程序与广西承盛公司签订《通道县行政中心及芦笙文化广场建设工程投资建设—移交（BT）合同》，约定工程项目由广西承盛公司负责投资建设、组织实施，竣工验收后由通道城投公司回购，并向广西承盛公司支付回购价款，并未违反相关法律、法规的强制性规定，该合同合法有效。

《关于变更通道县行政中心及芦笙文化广场建设工程投资建设—移交（BT合同）的补充协议》是对原BT合同的变更，该协议维持了原合同的其他条款，变更了工程范围、付款方式和回报率，其中付款方式由原来的竣工验收合格后支付工程价款和投资回报款变更为按进度支付工程款，改变了BT合同的融资性质。经查，张强成于2014年11月10日完成全部土石方工程，通道城投公司于2014年8月18日通过银行转账支付广西承盛公司工程款1300万元，同年10月17日转付200万元，11月5日转付700万元，12月5日转付800万元，2015年2月，代为支付民工工资1300万元，共计4300万元。因此《关于变更通道县行政中心及芦笙文化广场建设工程投资建设—移交（BT合同）的补充协议》名为BT合同，实际上已经变更为建设工程施工合同。因广西承盛公司和张强成均不具备建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，该补充协议无效。

二、广西承盛公司与张强成签订的《土石方投资施工合同》和《土石方投资施工合同的补充协议》，虽约定按照BT合同模式结算，但合同主体及签订程序不符合BT模式的特征，系典型的建设工程施工合同。广西承盛公司未取得建筑施工资质，在取得投资项目后未按照BT合同约定组织与投资项目相适应的项目公司，而是将项目整体发包给不具备建筑施工资质的个人，违反相关法律、法规的强制性规定，该合同及补充协议无效。

三、根据以上合同和补充协议的法律性质及效力，可以确认通道城投公司与广西承盛公司形成建设工程施工合同关系，广西承盛公司与张强成之间系工程转包合同关系，张强成系通道芦笙文化广场土石方工程的实际施工人。

四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”张强成作为通道芦笙文化广场土石方工程的实际施工人，其施工工程已经竣工验收合格，且通道县财政结算审核审定的工程价款8468.97万元，通道城投公司已按合同约定支付给广西承盛公司工程款4300万元，并代交税款

2712203.69元，张强成已经收到工程款4300万元，尚欠工程款3897.75万元等事实，各方当事人均未提出异议，本院予以认定。故张强成诉请广西承盛公司偿付欠付工程款3897.75万元，理由充分，予以支持。张强成主张通道城投公司与广西承盛公司连带支付欠付工程款，没有法律依据，但通道城投公司作为发包人依法应在其欠付广西承盛公司工程款范围内向张强成承担责任。

因投资回报款不属于工程价款，故对张强成请求通道城投公司、广西承盛公司支付投资回报款，不予支持。

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”由此可见，建设工程优先受偿权是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利，优先于一般的债权。本案中，通道城投公司并未就芦笙文化广场土石方工程不宜折价、拍卖提出抗辩，而本案涉及的工程于2014年11月10日全部骏工，张强成于2015年5月5日起诉主张优先受偿权，未超过法定期限，予以支持。

五、伍新中主张张强成并不是本案唯一的实际施工人，本案工程款应当支付给张强成、伍新中等人，虽提供张强成、邓某向伍新中出具的投入本案工程资金收据，但不能证实伍新中系本案的实际施工人，以及伍新中与张强成存在合伙关系，故伍新中不是本案有独立请求权的第三人。伍新中就其与张强成等人之间的权利义务关系已另行向本院起诉，其述称中的相关主张不属于本案审理范围。

综上所述，原审原告张强成主张通道城投公司与广西承盛公司支付工程款3897.75万元，以及对该工程款享有优先受偿权，理由充分，予以支持。对通道城投公司主张其对张强成没有支付工程款义务，不予支持。对广西承盛公司及第三人伍新中的答辩及陈述理由不予采信。原审判决认定基本事实清楚，但处理欠妥，应予改判。

本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》二百零七条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：

一、撤销本院（2015）怀中民一初字第32号民事判决；

二、广西承盛矿产投资有限公司于本判决生效后十五日内支付张强成工程款3897.75万元；

三、通道城市建设投资有限责任公司在其欠付广西承盛矿产投资有限公司的工程款范围内承担责任；

四、张强成对以上工程款享有优先受偿权；

五、驳回张强成的其他诉讼请求。

案件受理费282356元，诉讼保全费5000元，共计287356元，由通道侗族自治县城市建设投资有限责任公司负担130000元，广西承盛矿产投资有限公司负担130000元，张强成负担27356元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审 判 长　付元成

审 判 员　吴荣华

审 判 员　向淑莉

二〇一八年七月十一日

法官助理　陈红星

书 记 员　杨世新

相关法律条款：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审人民法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《中华人民共和国合同法》

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第五十二条有下列情形之一的，合同无效；

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合同期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。