广西保利江南投资发展有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区来宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂13民终1312号

上诉人（一审原告、反诉被告）：广西保利江南投资发展有限公司，住所地：来宾市滨江园小区2区32栋B1-307号，统一社会信用代码：914513006724927307。

法定代表人：易子钧，公司董事长。

委托诉讼代理人：冯怀球,广西东方意远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何婷,广西东方意远律师事务所实习律师。

被上诉人（一审被告、反诉原告）：***，1965年12月6日出生，汉族，住湖南省桃江县。

委托诉讼代理人：丁小强，益阳市桃江县桃花江法律服务所法律工作者。

第三人：湖南安峰建设装饰工程有限公司(原益阳市安丰装饰设计工程有限公司），住所地：湖南省益阳市桃江县桃花江镇振兴路竹韵佳园二栋8号、2201号，统一社会信用代码:91430922666318023F。

法定代表人：符长安，公司董事长。

上诉人广西保利江南投资发展有限公司（以下简称保利江南公司）因与被上诉人***、原审第三人湖南安峰建设装饰工程有限公司（以下简称安峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2021）桂1302民初1965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月3日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷和询问当事人，认为案件基本事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

广西保利江南投资发展有限公司上诉请求：一、请求依法撤销来宾市兴宾区人民法院作出的（2021）桂1302民初1965号民事判决书；二、请求依法判令被上诉人赔偿上诉人工资损失366642元；三、请求依法驳回被上诉人的反诉请求；四、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决判令上诉人支付工程款2653274.16元是错误的。（一）正意评字【2019】第64号《价格评估报告》不能作为本案定案的依据。原审一审法院委托广西正意价格评估有限公司（下称鉴定机构）所作出的正意评字【2019】第64号《价格评估报告》，由于鉴定机构只委派了一名注册造价工程师参与鉴定，另外两名参与者，一名是工作单位为来宾市价格认证中心的价格鉴定师、另一名是价格评估员，均不是注册造价工程师，不符合国家规定的鉴定机构对同一鉴定事项，应指定两名及以上具备注册造价工程师资格的鉴定人共同进行鉴定的强制性要求，不具备法定的鉴定资格，所作出的《价格评估报告》依法不应予以采信。正因为鉴定机构不具备法定鉴定资格，才导致在鉴定过程中，出现了没有进行现场勘查测量、没有制作勘查笔录、没有征求双方意见就直接作出正式鉴定报告等严重违反鉴定程序的行为，出现了按企业承包施工的方式来计付***个人承包施工工程的“增值税”“五险一金”“总价措施费”“排污费”等鉴定计算不合法的情形，这些行为和情形都是客观存在的事实，根本不存在一审判决认为的上诉人提出异议但未提供相关事实证据予以反驳的问题；由此可见，鉴定机构资格问题和《价格评估报告》作出与事实不符结论之间明显存在直接因果关系，一审判决所称上诉人未能提供证据证实因鉴定人员问题造成《价格评估报告》与事实不符，完全是对本案的客观事实视而不见。上诉人在对《价格评估报告》的异议意见以及原审上诉状中，明确提供了以下事实和证据：（1）三个凉亭没有按图纸计算工程量，没有按施工所消耗的钢筋、水泥、人工等项目来套取定额取费，而是根据***所报数量来确定工程量，以凉亭的个数为单位随意估价，计价严重偏离实际；（2）多个单项没有按照2017年政府部门颁布的来宾信息价计价。如《评估报告》第55页01B011／01B012码头上色梯级水泥砂浆整体木纹面层造型造价为296．07元／m，与2017年来宾市工程信息价84．18元／m相差甚大；（3）多个单项重复计算且部分项目计算错误。如《评估报告》第59页的050201002001仿木纹台阶饰面与第60页011207001007未上色梯级水泥木纹装饰面，重复计算，且工程量偏差较大；《评估报告》第28页01118003005窗台贴面砖此项工程确认单中183．17m为长度，每米20公分宽，实际面积应为36．64m，计算错误；（4）多个单项为不存在施工工程量。例如：《评估报告》第6页011406003001及011406003002内墙面满刮腻子，未有此项施工；等等。上诉人亦提供了相关图纸照片等书面资料进一步佐证。一审判决所称的上诉人对工程量、工程项目价格、漏项及部分项目定价过低等提出异议、但未能提供证据予以证明的说法，根本没有任何事实依据。一审判决一方面认定“再查明，本案因委托广西正意价格评估有限公司进行工程造价评估支出鉴定费10.2万元，被告***已交纳，因鉴定意见未被法院釆纳．鉴定费已退还被告***”、“本院认为，虽然广西正意价格评估有限公司鉴定人员结构存在瑕疵，所作出的《价格评估掘告》不能作为认定案件事实的依据，”，另一方面却又参照该《价格评估报告》鉴定结论，确认上诉人已完成工程造价为3707842.16元（4083571元-375728．84元）。这种既否认正意评字【2019】第64号《价格评估报告》作为认定案件事实的依据，同时又采信来源于该《价格评估报告》的数据来确认涉案工程的造价，根本就是前后相互矛盾，难以自圆其说。（二）项目被迫重新施工且双方至今未能确认工程量，其过错责任完全在被上诉人***而非上诉人，被上诉人应当承当举证不能的法律后果。被上诉人***是导致项目重新施工且双方至今未能确认工程量的真正过错方：1、被上诉人没有实际施工能力和资质、以欺诈手段私刻公章、盗用第三人资质与上诉人签订《建筑工程施工合同》，是导致合同无效和项目停工的重大过错方。2、根据上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工合同》第三条之约定，该项目工程按实际工程量结算，第一期付款在被上诉人完成500万工程量的情况下支付工程款的40％，验收合格后支付工程总价的30％，剩余款项于验收合格5个月后付清。被上诉人在2017年8月1日向上诉人申请付款时，无论是按双方共同委托的鸿业咨询公司出具的《工程结算书》确定的工程造价2265878．64元，还是根据原审一审鉴定机构出具的《价格评估报告》确认的工程造价3707842．16元，被上诉人向上诉人申请支付第一进度工程款时均没有达到合同约定的付款工程量500万元。而被上诉人在付款节点没到的前提下，擅自停止施工、撤场甚至采取强烈对抗手段到政府闹事，是项目被迫重新施工且双方至今未能确认工程量的重大过错方。3、被上诉人擅自停止施工后，2017年9月20日双方经协商一致，共同聘请了广西鸿业建设工程管理咨询有限公司对被上诉人已完成的工程量进行测量、复核、估价。三方曾多次共同派员到施工现场对工程量进场实地测量确认，《工程结算书》经三次沟通修改，最后得出工程结算造价为2265878．64元。然而被上诉人却出尔反尔，拒不承认其认可并委托的造价咨询机构出具的《工程结算书》，拒绝确认自己参与审核确认的工程量，涉案项目工程量至今未能得到有效确认的过错责任完全在被上诉人。上诉人在被上诉人擅自停止施工并最终撤场后，已通过共同委托鸿业公司对涉案工程进行多次测量、复核的方式进行了界定，然后才许可第三方进场继续施工，一审判决所称上诉人“在重新施工时未对被告完成工程量进行有效界定”的说法与事实完全不符。4、原审一审选定评估鉴定机构后召开的见面会，被上诉人***情绪激动，根本没说上几句话就匆匆结束会议，导致鉴定机构未能充分听取双方的意见，未能向被上诉人进一步收集资料，也无法对鉴定材料向***进行仔细询问、了解，工程量未能确认过错责任完全在被上诉人。5、2019年8月20日被上诉人***作为涉案工程造价的鉴定申请人，拒不到现场进行实地勘查测量核实工程量，导致鉴定机构在现场短短的1个小时走马观花式的了解项目大概情况，根本称不上“现场勘查”，鉴定机构未制作勘验笔录或勘验图表，仅凭主观臆想便作出正式鉴定结论，因此涉案工程的工程量至今未能得到准确确认，其过错责任完全在被上诉人***而非上诉人，被上诉人应当承当举证不能的法律后果。（三）本案存在争议的工程量完全可以通过现场勘察测量的方式进行确认。被上诉人***施工的工程由停车场、景区码头、酒店三个部分的装修装饰工程组成。其中被上诉人***撤场后，第三方进场继续施工的项目主要是酒店装修工程，对停车场、景区码头原***施工部分根本没有进行覆盖施工。酒店部分***施工的工程现况和工程量，上诉人已在当时拍摄了大量的现场照片并提交给原一审法院，又有经过三方多次现场勘察测量后鸿业公司出具的《工程结算书》予以佐证确认，且上诉人对酒店装修部分工程量并没有提出太大的异议，无需再通过现场勘察测量的方式进行确认。而双方发生重大争议的主要是在停车场、景区码头的凉亭和假山工程量及造价，其中三个凉亭我方认为应当减去合价245474．16元，四个假山我方认为应当减去合价285388.7元。凉亭和假山至今均在现场，第三方没有对此进行过任何施工，不存在一审判决所称的“现涉案工程又已竣工，并投入使用，而致使无法重新确认被告所完成的工程量”的障碍问题，完全可以进行现场勘察测量，可以通过补充鉴定的方式来确认双方争议部分的实际工程量。（四）涉案项目工程量及工程造价应以广西鸿业建设工程管理咨询有限公司出具的《工程结算书》结论为准。2017年9月20日双方经协商一致，共同聘请具备合法资质且是司法鉴定机构入库成员的鸿业公司对被告已完成的工程量进行评估。鸿业公司按合同约定进行了客观、公正、专业的复核评估。以假山系数认定为例：现场勘查过程中，原、被告对假山系数的多少争执不休，最后鸿业公司中立地采用在假山表明贴敷报纸的方式来测量系数，三方在现场共同见证2名工人花费7小时贴报纸，最终得出假山系数应为1.26，而非被告方主张的2.5。由此可见鸿业公司通过查阅双方提供的资料及现场10多天的实地勘查测量，其所掌握的工程量数据是最贴近客观事实的。而且鸿业公司是双方共同委托的有鉴定资质的第三方，在接受委托后，鸿业公司有权利也有义务根据其专业判断、按照法定鉴定程序独立作出最终工程造价认定结论，并不能因为某一委托方不认可造价核算结果而导致《工程结算书》认定结果无效。《工程结算书》对存在问题主要说明定额中没有假山系数，由双方协商后再调整，以及少数几项没有提供施工图纸暂不计算或按施工方提供的单价进行计算等。被上诉人作为对工程造价负有举证责任的一方，应对此部分工程量提供施工图纸等资料来进行说明和佐证，但其始终未能提供有效证据，对《工程结算书》认定的事实和结论数据亦没有其他有效证据进行反驳，应当承担举证不能的法律后果，其主张支付工程款的诉讼请求不应得到支持。本案如要认定工程造价，应当以广西鸿业建设工程管理咨询有限公司出具的《工程结算书》工程造价结论为准，而不能采信广西正意价格评估有限公司所作出的正意评字【2019】第64号《价格评估报告》的鉴定结论。（五）涉案项目是***个人施工的工程，工程造价应当扣除按一般纳税人企业来确定的税费、规费。第6页共9页1、增值税。由于***个人以欺诈手段，私刻“湖南益阳安丰装饰设计工程有限公司”的公章、盗用他人资质，其承包（蓬莱洲）时光岛一期酒店部分装修、装饰、园林景观设计及施工一体化工程，不是“湖南益阳安丰装饰设计工程有限公司”的企业经营行为，而是***的个人承包行为，不具备购买五险一金的基本前提条件，不应计取该项规费。《建设工程施工合同》第二条也明确涉案工程不包含税金，因此，应扣除鉴定结论计算在内的增值税。2、五险一金。根据《中华人民共和国社会保险法》、《住房公积金管理条例》等法律规定，缴纳养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险和住房公积金的主体是用人单位，即国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体等单位组织，并非个人。涉案工程系***个人承包的工程，不是企业实体承包经营的项目，不具备购买五险一金的基本前提条件，不应计取该项规费。3、总价措施费。总价措施费是建筑施工企业向有关部门缴纳包括安全文明施工、夜间施工增加、二次搬运等的费用，是企业承包发生的规费；而且根据《建设工程施工合同》第二条约定，二次搬运费不包括在涉案工程项目内，不应当计入工程总造价范围内。4、工程排污费。“工程排污费”是指施工现场按规定缴纳的工程排污费用，***中途辙出施工现场，没有如期完工，并没有实际缴纳工程排污费用，所有工程垃圾和排污由第三方完成，不应再记入工程造价的规费中。因此，鸿业公司认定的工程造价2265878．64元应扣除被错误计算在内的五险一金、工程排污费、增值税、总价措施费等企业施工发生的费用。二、被上诉人***签订及履行合同存在重大过错，过错与原告的经济损失存在直接的因果关系，应对上诉人的损第7页共9页失予以赔偿。（一）被上诉人明知自身不具备实际施工能力和资质，以欺诈手段私刻公章、盗用第三人资质与原告签订《建筑工程施工合同》，存在重大过错，应当对合同无效给上诉人造成的经济损失承担赔偿责任。（二）退一万步来讲，假设《建筑工程施工合同》有效，根据合同第3．3款“付款方式：按工程进度分三期付款：a。合同签订后工程完成50％即园艺主体骨架焊接、钢网绑扎完成、停车场地面硬化、岛上一期酒店装修启动后即付已完成工程量（约五百万元）的40％；”的约定，可见双方在合同中已明确约定支付第一期进度款的条件是被告已完成合同总承包暂估价1000万元的50％即500万工程量，才支付200万元，但本案中的两次评估报告均显示被告实际完成的工程量远远未达到500万，被上诉人并不具备要求上诉人支付第一期工程进度款的条件，其擅自停工存在明显过错。其中：广西鸿业建设工程管理咨询有限公司出具的《工程结算书》显示被告已完成的工程量仅有2265878.64元，而广西正意价格评估有限公司出具的《价格评估报告》显示被告已完成的工程量也只是3707842．16元，两份报告显示被告已完成的工程量远未达到500万。如上述两次评估价格进一步扣除错误计算在内的五险一金、工程排污费、增值税、虛列及重复计算工程量价款等款项，则被上诉人实际完成的工程量离500万的要求更加遥远。因此，被上诉人在明知未达到申请第一期工程进度款的情况下，通过虚报工程量、擅自停工、带领农民工到来宾市行政部门聚众闹事等手段以逼迫上诉人满足其无理要求，被上诉人的行为直接导致上诉人的投资项目停工240天并产生巨额损失，被上诉人理应对上诉人的损失承担过错赔偿责任。3、我方主张的损失赔偿有事实和法律依据，应得到支持。如前所述，被上诉人签订及履行合同存在重大过错，在其不合理要求得不得满足的情况下，擅自停工，导致上诉人投资的项目停工240天并产生损失，被上诉人的过错与上诉人的经济损失存在直接的因果关系，依法应当承担过错赔偿责任。上诉人在该项目的累计投入达到1.01亿元，工期延期导致投入的巨额资金无法及时回收，上诉人主张停工期间要求被上诉人以1.01亿元为基数，按同期人民银行贷款利率计付利息是合情合理的。同时，上诉人在停工期间发生的员工工资损失366642元，有员工签字的工资发放表佐证，被上诉人也应予以全额赔偿。综上所述，一审判决没有事实和法律依据，依法应予撤销。为维护上诉人的合法权利，上诉人特依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定向贵院提起上诉，请求贵院判如所请

***辩称，我们认为本案一审判决认定事实清楚，程序合法，上诉人的上诉没有事实和法律依据，应当予以驳回。1、上诉人认为一审支持上诉人的工程款2653274.16元是正确的，上诉人对工程量和项目价格提出过异议，但是并没有提出相关的事实和证据予以证明。另外，上诉人认为正意价格评估公司的鉴定人员结构不符合规定，也没有提出证据证实鉴定人员的问题而造成价格评估与结论不符的事实；2、由于上诉人合同履行支付工程款的约定，经我方多次追讨没有结果以后，被上诉人在2017年8月10日，向上诉人发出了书面的工作联系单，根据工程进度要求支付工程款，上诉人派驻的工地代表在工程联系单上确认，并签署同意支付工程进度款，但上诉人一方至今没有支付一分钱工程进度款。为此，我方2017年8月份停止施工，同时在同年的9月2日，被上诉人向上诉人发出了终止合同履行的协议书，该协议书交给工地派驻代表签收，并确认。被上诉人在没办法收到工程进度款以后，才停止施工，然后经当地政府介入以后，分两次才给付部分工程款。由于上诉人一方的恶意拖欠工程款，致使合同无法履行，所以终止了合同履行；3、本案工程量的确认问题。对现场勘查的事项中，经价格评估机构多次要求下和一审法院协调会中，上诉人一方完全不配合，而且故意刁难，致使工程量和现场勘查等事项没有办法正常进行。特别在一审时，上诉人的无理要求没有得到满足以后，拖延时间。所以说正意鉴定公司对上诉人提出的所有问题已经进行了答复，在一审案卷宗有体现；4、鸿业公司出具的结算书问题。该公司本身就不具有价格评估鉴定的资格，他是工程管理咨询公司。另外双方争议的工程量应当以施工单位的施工资料、图纸作为依据进行结算，工程结算书并没有到工程结算阶段就以上诉方的要求凭空出具一份没有任何资料依据的结算书，而且也没有交给施工方进行审核，完全不可能被采信，不可能作为确认工程量的依据；5、涉案工程项目确实是被上诉人个人施工。对于规费的问题，上诉人提出的这些观点，完全是违背基本常识，也违反工程结算的计价原则，所以说一审法院没有采纳这些观点和理由是完全正确的；6、上诉人提出我方存在重大过错的问题。其实我方与上诉人的损失没有直接因果关系，所以不应当对上诉人的投资损失予以赔偿，一审法院对双方的过错问题进行了评判，我们认为是正确的，也是公正及符合事实的，对于上诉人赔偿的要求，在2019年12月6日，广西会计事务所对上诉人一方委托的2018年经营收益进行鉴定，然后回函给法院称2018年受来宾市时光岛和蓬莱洲度假经营处于亏损状态，所以这是上诉人投资的风险，并不应当由上诉人承担责任。另外，对上诉人提出的工期延误240天，要求我方赔偿36万余元的问题。因为双方已经终止合同履行，而且在双方签订的合同中，没有约定工期，对上诉人的这一损失，不是由于被上诉人的过错或者违约所造成的。所以被上诉人不应当承担任何的赔偿责任。综上答辩意见，被上诉人认为上诉人的理由和上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回，维持一审判决。

保利江南公司向一审法院起诉请求1.判令原、被告之间签订的建设工程施工合同无效；2.判令被告赔偿原告损失3396642元(因工期延误240天，使原告投资于来宾市时光岛和蓬莱洲度假区的资金利息损失303万元+员工工资损失366642元）；3.本案受理费由被告承担。

***向一审法院提出反诉请求：1.请求依法判令原告(被反诉人）立即向被告（反诉人）支付时光岛酒店装修、来宾市区来宾饭店门前旅游景观码头工程、来宾市兴宾区城厢乡二沟村旅游景点门楼工程、来宾市兴宾区城厢乡二沟村停车坪硬化、旅游景观码头工程设计费及工程款，共计6136980元，扣除已付102万元工资，还应支付5116980元；2.由原告（被反诉人）赔偿被告（反诉人）因逾期支付工程款造成的利息损失约60万元；3.由原告（被反诉人）承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2017年4月10日,被告***持“益阳市安丰装饰设计工程有限公司工程项目部”章，以益阳市安丰装饰设计工程有限公司（施工方）名义，与原告保利江南公司（发包方）签订了合同编号为GX201704010的《建设工程施工合同》。合同约定主要内容：一、施工项目内容。按双方确认的设计方案、施工图纸和预算项目的一期酒店装饰装修、码头园艺景观内的骨架焊接、钢网绑扎、水泥塑型、上色、上油、停车场的地面硬化等工程内容。本工程不包括内容：上岛进场材料二次转运费（二次运费按实际支出，由发包方签字另行计算），不包含税金等；二、本合同总承包价约为1000万元（详附《工程报价书》），总造价具体以实际结算为准，此价款不包含税金；三、承包方式及付款方式。本工程采用包干的方式承包工程（包设计、包材料、包制作、包安装、包安全、不包二次运输），付款方式按工程进度分三期付款：1.合同签订后工程完成50%即园艺主体骨架焊接、钢网绑扎完成、停车场地面硬化、岛上一期酒店装修启动后即付已完成工程量（约五百万元）的40%，付款金额约为二百万元整（人民币）；2.工程完工验收合格后五日内付工程总价的30%，付款金额约为叁佰万元整（二次累计支付金额为工程总价的50%,约五百万元人民币）；3.工程完工验收合格后五个月内分批付清余款（5%保证金除外）；4.保质期为一年，即自验收合格之日起一年内无质量问题，全额付清5%工程款；四、双方工作。发包方指派杨仕坚、易敬彬为驻工地代表，负责合同履行，办理内部验收、变更、登记手续及其他事宜；五、关于合同价款及调整。合同价款已经发包方确认的由承包方提供的《工程报价书》为基准，任何一方不得违法擅自改变，除约定外，在实施过程中一律不予调整；六、违约责任及争议处理。因一方原因，合同无法继续履行时，应通知对方办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。合同还就其他事项进行了约定，但双方未就施工工期以及逾期支付工程款的利息进行约定。原告保利江南公司法人易子钩在“发包方签字（盖章）”处签字并加盖公章，被告***在合同“施工方签字（盖章）”处签字，并加盖了“益阳市安丰装饰设计工程有限公司工程项目部”章。合同签订后，被告***于2017年4月19日进场组织施工。2017年7月10日、8月1日，被告***向保利江南公司两次发出工作联系单和进度款支付申请表，要求保利江南公司按合同约定支付已完成工程量价款的40%。保利江南公司驻工地代表易敬彬在7月10日的工作联系单上签字“已阅，易敬彬，2017年7月10日”，在7月10日的进度款支付申请表（请款：3600000元）上监理单位意见处签字“请复核工程量，易敬彬，2017年7月10日”；在8月1日的工作联系单上签字“收件人：易敬彬，2017年8月1日”，在8月1日的进度款支付申请表（请款：2480000元）上监理单位意见处签字“同意支付工程款，易敬彬，2017年8月1日”。上述工作联系单和进度款支付申请表，易敬彬亦分别在工程资料签收表上签字、落款。2017年8月10日，被告***再次向保利江南公司发出工作联系单，要求支付进度款2480000元，易敬彬亦在工程资料签收表上签字签收了该联系单。因保利江南公司未按递交的申请表支付进度款，被告***便于2017年8月25日停止施工。同年9月2日，被告***向保利江南公司发出书面的《合同中止协议书》，暂停履行原合同，并要求保利江南公司按原合同约定支付工程进度款。次日，保利江南公司驻工地代表易敬彬在协议书上签字“已阅，易敬彬，2017年9月3日”，同时在工程资料签收表上签字、落款。2017年9月20日，原、被告与广西鸿业建设工程管理咨询有限公司签订《工程造价咨询合同》，就被告施工的涉案工程造价进行咨询和复核。后因双方未就相关问题协商一致，且被告一直未缴纳其应承担部分的咨询费，最终广西鸿业建设工程管理咨询有限公司未向双方出具正式的评估报告。因原、被告就已施工工程总造价未达成一致意见，原告保利江南公司认为被告***未依照合同约定进度施工，致使工程工期延误，要求赔偿相关损失；被告***则要求原告保利江南公司支付剩余工程款5116980元，双方由此涉诉。截止本案辩论终结时,被告***两次收到工程款共计102万元。本案在审理过程中，原告保利江南公司于2018年8月29日、10月31日向本院申请对被告证据中“易敬彬”及“同意支付工程款”字迹鉴定及案涉的时光岛圣展酒店及蓬莱洲度假区2018年的经营收益进行评估鉴定。后因保利江南公司未提交字迹鉴定所需的对比样本及缴纳相关鉴定费用，本院于2019年10月10日依照规定终止对原告保利江南公司的上述字迹鉴定。2019年12月6日，广西华元会计师事务所有限公司向本院来函称，2018年属来宾市时光岛圣展酒店和蓬莱洲度假区的经营初期，处于巨额亏损状态，审计结论与索赔目的不相关，只能增加双方的诉讼成本，故作退卷处理。2019年12月9日，本院依据相关规定终止经营收益鉴定委托。原、被告双方对工程最终结算总造价无法达成一致意见，经本院释明，被告***申请对已施工工程量进行造价鉴定。经本院委托，鉴定机构广西正意价格评估有限公司作出《价格评估报告》（正意评字【2019】第64号），该价格评估意见载明：经评估论证，截至评估基准日（2017年9月2日），来宾市时光岛一期酒店装饰装修、园艺景观设计及施工一体化工程已完成工程量的造价（取整）为人民币4083571元。该《价格评估报告》送达原、被告双方后，原告向本院出具书面意见：1.涉案项目是被告***个人承包工程，评估报告以一般企业纳税人来确定税费、规费、总价措施费，属使用对象错误，计算不合法。增值税：应按个人劳务收入的3%计取；五险一金：涉案工程系被告***个人承包，不是企业实体承包经营的项目，不具备购买五险一金的前提条件，不应计取；工程排污费：被告***中途撤出施工现场，没有如期完工，没有缴纳排污费，所有工程垃圾和排污均由原告完成，不应再计入本次评估；总价措施费：被告***以个人名义承包本工程施工，只能按照综合单价计算人工费、材料费、机械及管理利润，故该报价中的总价措施费不在工程结算中；2.没有进行现场勘查，未详细了解工程具体情况、未充分听取双方意见、未收集鉴定所需的具体资料，评估程序不合法，依法不能釆信；3.鉴定的方式、方法存在严重问题，多个单项工程量有偏差，使得计价严重偏离实际，多个单项没有按照2017年政府部门颁布的来宾信息计价；4.多个单项重复计算且部分项目计算错误；5.多个单项为不存在施工工程量；6.《评估报告》中的签证单原告认可签证单017,其他没有原告方签字盖章的不认可。综上，原告认为《价格评估报告》适用对象错误，计算不合法，程序不合法，存在诸多错误和问题，要求鉴定公司纠正。被告***向本院出具书面质证意见：1.对该价格合法性、真实性和关联性均不持异议；2.对下列漏项内容有异议：酒店门楼造价26.11立方米x5000元=130550元；设计费250000元；屋面材料费少计算运费15000元；材料价格差、马赛克，因甲方指定品牌，规格由厂家定作，并定价为纯色72元/平方米，黑白马赛克为98元/平方米，凭合同和付款凭证，评估报告少计51000元；市区码头水泥塑石造型与门头船塑石造型工程量计算时系数偏低，根据现场施工复杂程度及甲方提出的艺术要求制作难度较大，费时费工且技术含量较高，应将1.26倍系数调整至2.0-2.5倍，按照水泥塑石造型工程量计算规则1.5-3倍取值，评估报告少计算368635.27元。以上共少计815185.27元。第三人安峰公司质证意见认为：对该价格评估报告的真实性、合法性和关联性均不持异议。2020年3月27日，本院将上述原、被告书面意见送达鉴定机构，并要求鉴定机构进行补充说明。2020年5月18日，鉴定机构广西正意价格评估有限公司针对原告提出异议的回复意见为：一、关于原告提出：“《评估报告》以一般纳税人企业来确定税费、规费、总价措施费，属适用对象错误，计算不合法。”的问题。首先，对于预算定额中“增值税”、“五险一金”等间接费的计价，原告认为应按照一般单位财务上的处理办法来计算，这观点既违背建筑领域最基本的常识，也违背工程预、结算计价的基本原则。建筑工程预、结算中的直接费和间接费的计价规则和标准，本司已在《评估报告》正文第3页第4-19点中列明，必须按所列规范和标准计价。其次，建筑工程预、结算中的“工程排污费”、“总价措施费”等，也必须依照上述规范和标准计价，而不能以任何当事人单方观点或者意见来计价。总之，本司对于本案工程的审核和计价，均是严格按国家和地方建设部门颁布的行业规则和相关标准进行的，根本不存在原告所谓的“属适用对象错误”和“计算不合法”的问题。二、关于原告提出：本司在鉴定过程中“没有进行现场勘察，未详细了解工程具体情况、未充分听取双方意见、末收集鉴定所需的具体资料，评估程序不合法，依法不能采信”的问题。1.原告指责本司“没有进行现场勘察，未充分听取双方意见、未收集鉴定所需的具体资料”的说法严重违背事实。其一，本司接受委托后于2019年8月30日前往来宾市时光岛一期工程施工地点，由委托法院主办法官陪同和协助，共同对涉案工程施工情况进行现场查勘，并经查勘证实涉案工程施工方停工后，原告已另行安排施工至完成。因此，本案施工方原已完成的工程量难以进行现场测定。同时，在查勘现场，我方人员向原告询问调查被告当时的施工状况时，原告施工管理人员含糊其词，无法说清具体的情况。我方人员向原告索要当时的施工记录、监理记录等相关资料时，原告也没有向我方提交任何相关的记录和资料。其二，鉴于被告已向法院提交比较完整的工程结算方案，而原告一直未就结算方案的真实性、合理性以及实际应结算工程量问题提交完整的意见和相应的证据资料，因此导致原、被告双方对已完成工程量及其造价的意见分歧较大。为了调查核实本案已完成工程量，我们两次通过委托法院召集双方分别于2019年10月23日和12月10日召开座谈会，充分听取双方意见，并通过会议座谈的形式，了解涉案工程施工过程的诸多情况细节。对此，负责本案的法院工作人员均可作证。2.原告认为“鉴定机构在作出正式鉴定报告之前，没有向双方提交征求意见稿，没有充分听取双方对本次鉴定的方式、方法、具体项目、鉴定结论等发表意见”的观点是没有法律依据的。首先，本司是根据法院委托，依法对本案工程量及其造价进行审核和鉴定。因此，本司鉴定工作始终坚持客观、公正、合法的工作原则，按规定程序进行。鉴定过程中使用的证据资料必须经法院质证；向当事人调查有关情况均要求法院办案人员参加，需要开会调查情况时通过委托法院召集和主持，最终以事实为依据作出科学、合理的鉴定结论。然而，现行法律和本司鉴定程序中，没有规定鉴定机构开展独立调查、选定鉴定方式方法、出具鉴定报告等需要向当事人“提交征求意见稿”，更没有事先需要“听取双方对本次鉴定的方式、方法、具体项目鉴定结论等发表意见”的规定。其次，在本案现场调查和会议调查过程中，本司鉴定人员发现：本案相关当事人中，被告人一方面向法院提交了比较完整的工程结算方案；另一方面，在调查中本司工程技术人员向其了解施工情况时能比较清楚描述当时施工的情形。而原告不但无法就结算方案的真实性、合理性以及实际应结算工程量等问题提交完整的意见和相应的证据资料，而且在本司向其询问有关情况时，相关人员多是前言不搭后语，不正面回答问题。本司2019年8月30日在施工现场调查时，向原告工程管理人员（易工）询问工程施工情况时，该人员支支吾吾，声称需要回去查资料才能说清楚。虽然原告方工程管理人员声称有资料可查，但是始终未能将问题查清楚、说明白，并且事后也一直未把相关资料提供给我方鉴定人员。在2019年12月10日法院召集的调查座谈会上，原告与会人员就工程施工的某些细节与对方当事人发生争执，这在双方存在意见分歧的情况下是很正常的事情，然而，原告与会人员则以此为由中途退场，实为拒绝本司工程技术人员的询问调查。总之，本案工程造价的审核和鉴定，本司始终坚持客观、公正、合法的工作原则，依照规定工作程序，严格按照国家颁布的建筑行业规范和标准进行审核、评估和计价。因此，不存在所谓“评估程序不合法”的问题。至于某一方当事人出现不认真配合鉴定机构工作，拒绝鉴定方工程技术人员的询问调查的情形，本司认为该当事人应对其行为所造成的不良后果承担责任。三、关于原告在质证意见中，对本司《评估报告》中编制的工程造价预算的诸多项目的预算结果提出异议的问题，我们经详细阅读原告意见的文本，并核对了原报告的预算方案，本司的观点是：1.《评估报告》中编制的工程造价预算，是通过调查研究，了解和掌握本案工程基本情况和工程施工进度相关细节之后，以工程施工合同、相关设计图纸、前期广西鸿业建设工程管理咨询有限公司核算的工程量为基础材料，参考施工方提出的工程结算资料和发包方的结算意见以及两次座谈会所了解和掌握情况，按国家和地方建设部门颁布的行业规则和相关标准作出的。鉴于本案实际情况，我们在工程量的处理上采取下列基本原则和方法：（1）根据工程施工合同、设计图纸等相关资料，确定本案工程分为酒店装修、游泳池、广场、时光岛码头、停车场路面硬化、园艺景观、景区门头、材料转运等几个部分，共45个分项工程(详见原报告相关内容）；（2）根据工程施工合同、相关设计图纸，前期双方委托广西鸿业建设工程管理咨询有限公司核算的各分项工程的工程量均视为已完成工程量(详见原附件8）;(3）前期未核算的分项工程的工程量，则根据施工方提出的工程结算资料和发包方的结算意见（详见原报告附件9-10）,双方意见一致的确定为已完成工程量；双方意见不一致的，综合两次座谈会双方表述的相关情况，根据设计图等资料和施工常规，能够确定实际施工进度情况的，确定为已完成工程量；无法确定实际施工进度情况的不计入已完成工程量；（4）工程造价的核定，以现行的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）等16个相关文件和行业规范为根据进行核定。其中：材料价格按2017年第5期《来宾市建设工程造价信息》除税价中档价格计取，无信息价部分参照柳州市2017年第5期信息价或通过市场价获取；（5）清单列项中强电改造、弱电改造因无图纸，无法明确具体的工程量。经向委托法院询问证实：原告未就酒店强弱电及消防施工的情况作出文字说明，故此列项本司根据部分现场照片所反映的情况，按施工方清单列项的工程量及单价编制预算；（6）对于少数经查阅现场照片确实存在，但又因资料残缺而无法套用预算定额的项目，按建筑常规估算进行编制。因此，本司是以客观、公正、合法的工作原则，依照规定工作程序，严格按照国家颁布的建筑行业规范和标准编制的工程预算，尽管受施工现场当时状况已灭失、双方当事人不能提供详细的施工记录资料等客观原因的影响，预算结果可能与当时的工程实际施工进度存在一定误差，但是我们认为能够大致反映本案工程当时施工进度的实际状况。2、原告提出质疑的预算项目中，有诸多在观点上存在前后矛盾和违反建筑施工常规的现象，也有明显违背施工现场实际情况的问题。主要表现在：（1）在本案调查过程中，双方当事人均表示认可前期委托广西鸿业建设工程管理咨询有限公司核算的各分项工程的工程量，故本司编制预算时对于前期广西鸿业已核算的工程量均确定为已完成工程量。但是，报告出具后原告又对本司从广西鸿业预算中照搬过来的工程量提出“工程量严重偏差”甚至提出“无此项施工”。例如:景区门头土建分项工程中的基础修改A项、010501003001项、010507004001项、010515001001项、011702001001项、040202001001项均是如此;（2）本司经开会调查证实，酒店一楼公共卫生间当时已刮了一遍腻子，原告也表示认同。但是报告出具后原告又认为无011301001019项卫生间天棚抹灰施工。然而，抹灰是刮腻子前的基础施工，这种只认后续施工不认前期基础施工的做法严重违背建筑施工常规；（3）本案被告施工的装修工程多集中在岛上，依合同约定材料上岛的二次转运费用按实际支出，由发包方签字确认另行计算。但是，被告提交的有发包方主管人员签字确认的材料上岛转运费签证单原告却拒不认可。这显然违背合同约定，也明显违背施工现场实际情况，故本司确认材料上岛转运费与实际情况相符，计入本案工程量。总之，鉴于该当事人所表达的观点存在种种前后矛盾、明显违反建筑施工常规、明显违背施工现场实际情况的现象，本司认为其有肆意扰乱视听，干扰鉴定工作和案件审理之嫌。3.无论原告认为《评估报告》的工程造价预算项目中有“工程量偏差”、有“不存在的工程项目”，还是认为预算单价过高，均为原告单方面的观点，原告既没有提交经法院质证的，真实、可信的有关工程量完成情况的有效证据，也没有提供双方当事人均认可的施工记录、监理记录、工程量签证等能够证明其观点的原始资料。因此，本司认为《评估报告》中编制的工程造价预算不能依原告单方面意见作出调整。2020年6月22日，鉴定机构广西正意价格评估有限公司针对被告***提出异议的回复意见为：被告方对工程量和工程项目价格提出的异议中，仅单方面要求增加预算项目或提高预算价格,但没有提供相应的依据和证据。因此，本司认为《评估报告》中编制的工程造价预算不能依被告单方面意见作出调整。原告针对上述《价格评估报告》发表质证意见并提出异议后，于2020年3月18日向本院申请对被告***施工的来宾市时光岛圣展酒店装修工程及来宾市蓬莱洲度假区装修工程造价进行重新评估。同时，原告申请对来宾市时光岛圣展酒店和来宾市蓬莱洲度假区的工程总造价进行评估。本院对上述两项申请进行审查后，认为原告的申请不符合重新鉴定条件，而景区造价鉴定与本案无关联，对上述两项鉴定申请不予准予。2020年6月23日，原告以投资涉案工程项目共计10600万元，因被告原因导致工期延误240天（2017年7月_2018年2月），投资款损失利息为由，变更第二项诉讼请求为：请求判令被告赔偿因工期延误240天，造成原告投资于来宾市时光岛和蓬莱洲度假区的资金利息损失303万元。同时增加第三项诉请：判决被告向原告赔偿因工期延误期间（2017年7月-2018年2月）所支付员工工资损失366642元。另查明，被告***承接本案工程后，将涉案工程中大理石部分的施工分包给陈铁江。2018年6月6日，被告***出具《证明》，同意从涉案工程款中代付大理石材料及人工费款项共计34568元给陈铁江，同时注明***及戴香友共同向陈铁江出具的34568元大理石材料及人工费款项欠条作废。2018年6月19日，莫敬和向陈铁江指定账户转入34568元，陈铁江收款后出具收款收据，确认收到原告付给大理石材料款34568元。再查明，本案因委托广西正意价格评估有限公司进行工程造价评估支出鉴定费10.2万元，被告***已交纳，因鉴定意见未被法院采纳，鉴定费已退还被告***。

一审法院认为，本案的本诉争议焦点：1.原、被告及第三人之间存在何种法律关系；2.原、被告签订的《建设工程施工合同》无效是谁的过错；3.原告的各项诉请有无事实和法律依据。关于焦点1,被告***以第三人安峰公司工程项目部名义与原告签订的《建设工程施工合同》，加盖第三人工程项目部印章，系被告***个人的意思表示，并非第三人安峰公司授权；且原、被告均认可所有已支付的工程款均是转入被告***个人账户，而第三人安峰公司并未实际参与合同的履行。故法院确认原告为涉案工程的发包方，被告***为承包方即是涉案工程的实际施工人，第三人安峰公司与涉案工程无关。关于焦点2,被告***不具备建筑工程劳务施工企业资质，其与原告签订的《建设工程施工合同》，因违反法律、行政法规的强制性规定属于无效合同。被告***以第三人的名义签订合同，原告有义务对被告与第三人的关系及资质等信息进行核实，但原告放弃核实，造成合同无效，原告存在过错；被告未能提供其与第三人之的关系，明知自身无建筑施资质，仍与原告签订合同，对合同无效亦存在过错；综合实际情况，法院确认造成合同无效，原、被告的过错责任相当。关于焦点3,原告要求被告赔偿因工期延误240天，造成其投入涉案工程10600万元资金的利息损失303万元，以及工期延误期间原告支付员工工资损失366642元。被告辩驳原告的该诉讼请求，无事实和法律依据，应予以驳回。法院认为，首先，原、被告订立合同时并未就涉案工程的工期进行明确约定，原告亦未举证证实双方就施工工期进行补充约定，故原告主张工期延误240天缺乏事实和合同依据；其次，根据法院查明的事实，被告按要求进行施工并向原告申报进度款，在原告指派的代表人签字确认后，原告迟迟未按约定支付相应工程款，导致工人停工维权，被告被迫停工并提出中止履行合同，因此原告对涉案工程停工的事实存在过错；最后，原告明知投资是风险与利益共存，而原告主张的投资损失，并非是被告的过错或者违约行为造成。综上,原告诉请投资利息损失303万元及员工工资损失366642元，无事实和法律依据，法院不予支持。

本案反诉的争议焦点：1.被告所完成的工程量对应的工程造价为多少；2.被告的各项反诉请求有无事实和法律依据。

关于反诉争议焦点1,被告完成的工程量对应工程造价，原告认为按广西鸿业建设工程管理咨询有限公司的《工程结算书》确认的2265878.64元为准。因该《工程结算书》存多项无施工图纸及存在争议部分等工程量不予计算，故不能认定为被告所完成工程量对应的工程造价。法院委托的广西正意价格评估有限公司进行评估，作出《价格评估报告》确认被告完成的工程量对应的工程造价4083571元。原告认为《价格评估报告》，对工程量及工程项目价格、鉴定程序提出异议，但未提供相关的事实证据予以反驳；原告认为广西正意价格评估有限公司的鉴定人员结构不符合法定，也未能提供证据证实因鉴定人员问题造成《价格评估报告》与事实不符。被告认为《价格评估报告》漏项及部分项目定价过低，也未能提供证据予以证明。法院认为，虽然广西正意价格评估有限公司鉴定人员结构存在瑕疵，所作出的《价格评估报告》不能作为认定案件事实的依据;但原告在重新施工时未对被告完成工程量进行有效界定，现涉案工程又已竣工，并投入使用。而致使无法重新确认被告所完成的工程量，系原告的过错造成。法院根据本案事实，参照广西正意价格评估有限公司的《价格评估报告》确认的工程造价4083571元，扣除合同约定工程价款不包含税金，确认被告已完成工程造价为3707842.16元（4083571元-375728.84元）。对于原告提出的《价格评估报告》中签证单部分，原告认可签证单017,计价148985.03元，其他没有原告方签字盖章的不认可。庭审中，经向原告驻工地代表易敬彬核实，承认被告提交的证据七中的签证单均是其本人签字，故原告提出的该异议与事实不符，法院不予采信。关于反诉争议焦点2,①被告反诉请求原告支付工程款，因原告已支付102万元，双方无异议,予以确认；但对于原告支付给案外人陈铁江的34568元，被告认可代其支付。故原告仍应向被告***支付工程款2653274.16元（3707842.16元-1020000元-34568元）。②关于被告反诉要求原告赔偿因逾期支付工程款造成的利息损失60万元。因双方签订的施工合同并未就逾期支付工程款的利息进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条的规定，法院支持以2653274.16元为基数，从原告起诉之日起计算欠款利息。自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故利息应分段计算为2018年6月5日至2019年8月19日，以2653274.16元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起，以2653274.16元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至偿清之日止。本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，本案应适用当时的法律。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）广西保利江南投资发展有限公司的全部诉讼请求；二、原告（反诉被告）广西保利江南投资发展有限公司向被告（反诉原告）***支付工程款2653274.16元；三、原告（反诉被告）广西保利江南投资发展有限公司向被告（反诉原告）***支付工程款利息，利息以2653274.16元为基数，从2018年6月5日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至偿清之日止；四、驳回被告（反诉原告）***的其他反诉请求。本诉受理费33973元，由原告（反诉被告）广西保利江南投资发展有限公司负担（已交纳）。反诉受理费25910元，由被告(反诉原告）***负担12476元（已交纳），原告（反诉被告）广西保利江南投资发展有限公司负担13434元（于本判决生效后七日内交纳）。上述义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向一审法院申请执行。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，由于***不具备建筑工程劳务施工企业资质，其与保利江南公司签订的《建设工程施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定属于无效合同。在***履行该建设工程施工合同后，***依照双方合同约定向保利江南公司申报进度款，但保利江南公司迟迟未按约定支付相应工程款，导致案涉工程停工并中止，因此保利江南公司对案涉工程停工存在主要过错责任；据此，保利江南公司诉请投资利息损失303万元及员工工资损失366642元，是其自己造成的，一审法院不予支持，并无不当。在工程停工后，保利江南公司在重新施工时未对***完成工程量进行有效界定分割，致使双方无法结算***所完成的工程量。经一审法院委托鉴定机构即广西正意价格评估有限公司就案涉工程进行评估，鉴定机构的评估报告由鉴定人员凭借其工程造价专业知识，依据双方及工程现场管理人员确认的施工图、现场签证资料、工程联系单并结合现场勘验而做出，鉴定材料客观真实、鉴定程序操作规范，可以作为确定案涉工程造价的依据。保利江南公司申请重新鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，即“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。……对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。”为此，一审法院不予启动重新鉴定程序，是正确的，本院予以支持。一审法院在重审本案时，认为广西正意价格评估有限公司鉴定人员结构存在瑕疵，所作出的《价格评估报告》不能作为认定案件事实的依据是错误的，本院予纠正。但在重审时采用了广西正意价格评估有限公司的《价格评估报告》结论是正确的，本院予支持。保利江南公司上诉所罗列的几点理由，广西正意价格评估有限公司已经通过质证、补正、补充等合法途径解释说明，双方对《价格评估报告》中的有异议部分亦经一审法院就双方当事人提供的证据材料逐一整理核实，一审法院作出的认定是合理合法且比较公平公正，本院予以支持。据此，保利江南公司上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，广西保利江南投资发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20813.00元，由广西保利江南投资发展有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴小娟

审 判 员　覃学敏

审 判 员　黄启平

二〇二一年十二月十五日

法官助理　张　茜

书 记 员　王若琪