陕西秦地建设集团有限公司与某某、陕西秦垒建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民事判决书 （2024）陕05民终2235号 上诉人（原审被告）：陕西秦地建设集团有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区雁塔北路100号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，陕西磐宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西磐宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1983年1月12日出生，汉族，住甘肃省西和县。 被上诉人（原审被告）：陕西***建设集团有限公司，住所地：西安市莲湖区汉城北路238号风尚馨筑4幢1单元602室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，陕西云德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西云德律师事务所律师。 原审第三人：陕西润泽房地产开发有限公司，住所地：陕西省渭南市高新技术产业开发区新区北街63号润泽臻品小区售楼部。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人陕西秦地建设集团有限公司（以下简称秦地公司）因与被上诉人***、陕西***建设集团有限公司（以下简称***公司），原审第三人陕西润泽房地产开发有限公司（以下简称润泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省大荔县人民法院（2024）陕0523民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年8月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人秦地公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***，被上诉人***公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审第三人润泽公司的法定代表人***经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 秦地公司上诉请求：1、请求撤销二审判决，改判驳回***主张由秦地公司承担案涉工程款264465.2元的诉讼请求，或改判由***公司承担264465.2元工程款，或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由***、***公司承担。事实与理由：一、一审判决事实认定不清，从主观上推定“在签订合同时秦地公司知道***借用了***公司的资质签订分包合同，合同事实上的相对方应为***与秦地公司”，没有任何证据予以支撑，显属事实认定错误。1、***本人在庭审中多次明确表示，其是与***公司建立的合同关系，***公司虽然予以否认，但并未提交证据予以证明，***公司应承担举证不能的责任。同时，***作为案涉项目的实际施工班组，从事实和逻辑上来讲更清楚***公司还是秦地公司为合同相对方，***的陈述具有更强的证明力，但一审法院对此关键事实并未与认定。2、一审法院认定，“第一，***公司在《建设工程专业分包合同》上的签字盖章日期晚于***与***公司签订的《工程管理协议书》，两份合同对于施工范围、单价的约定基本一致”，***公司在庭审中并未提交任何证据证明秦地公司是与***签订的合同，也未能提交证据证明秦地公司知道***借用***公司的资质签订分包合同。因此，仅从前述认定的事实上来说，并不能当然的推定秦地公司在与***公司签订合同时，已经知晓***的挂靠情况存在。3、一审法院认定：“根据查明的事实，***公司未实际参与施工及结算”，“在施工期间，由秦地公司项目部相关人员向***出具了工程量计算清单及工程进度审核单，依据分包合同的单价及施工情况确定。”上述认定与客观事实不符，事实认定错误。4、一审认定：“***公司向***出具授权委托书，载明由***负责结算、付款等事项，***并非***公司的员工……，在秦地公司、润泽公司与农民工的工资结算过程中，均是由***经手”，该认定否定了前后的因果逻辑关系，属事实认定错误。秦地公司与***公司建立合同关系的时间为2019年11月，双方虽未签订最终版的纸质合同，但具有订立合同的合意，实际也按照约定履行合同，成立事实上的合同关系，后因秦地公司被迫从项目上立场，双方未补签纸质协议，也未办理结算。二、秦地公司并未与***公司核对最终的工程量，也未办理最终结算，一审仅根据《分包合同》和《工程进度审核单》约定的单价计算出总工程款657520.2元，以润泽公司***的《证明》认定工程量，并以此作为认定工程款的依据，没有事实和法律依据，严重损害了秦地公司的利益。 被上诉人***辩称，其从2019年进入工地，一直都是秦地公司与其交接，所有施工人员、技术人员都是秦地公司的人员，办理中途付款单也是秦地公司项目部人员签的字，秦地公司盖的章，工程现已交工二三年，秦地公司应支付其工程款。 被上诉人***公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，秦地公司上诉状中陈述的多项上诉理由均基于一审中各方当事人的主观陈述，一审根据各方提供的证据认定***与***之间系挂靠关系。***公司在本案中不负有支持工程款的责任。 原审第三人润泽公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。 ***向一审法院起诉请求：1、判令***公司、秦地公司共同向其支付工程款264465.2元；2、本案诉讼费由秦地公司、***公司承担。 一审法院认定事实：润泽·世景园项目由润泽公司开发，秦地公司为工程续建的总承包方。2019年11月18日，***作为乙方与***公司签订《工程管理协议书》，双方约定：***被管理在***公司名下，***为润泽·世景园工程的完全责任人，负责工程所产生的一切法律义务，承担全部法律责任；被管理期间***实行大包干施工，即包质量、包工期、包材料采购、包人员及施工组织管理；***施工的主要材料由***公司提供，其产生的材料费用由***另行向***公司支付，以确保工程质量，保证安全施工、文明施工和按期完工；工程范围为外墙保温80mm、30mm，综合单价分别为69.8元、48.8元（备注30mm的5#、7#楼含原保温板加钉、界面处理、粘结度90%、铆钉加长）；上人屋面；非采暖相邻房间、厨、卫楼板等七项，单位均为㎡。协议书第三条约定：财务管理该工程建设方所拨付的工程建设资金，原则上应采取以银行转账的方式付至***公司的基本账户，建设单位支付的每一笔工程款，都应以支付工人工资为首要，若建设方工程款支付缓慢，工人工资应由***先行支付，不得因为工人工资支付给***公司造成企业信誉及其他影响，***在该工程因停工、返工、拖欠工人工资等引起的经济纠纷，概由***负责。协议还约定，***按照工程造价的3%向***公司缴纳管理费，***以***公司名义对外签订合同时，应当严格审查合同相对方的经营资质并报***公司同意后方可签章。该协议还载明：“本协议中未提到部分以秦地公司与***公司签订的润泽·世景园工程《施工合同》为准”。甲方处加盖***公司印章，经办人***签名，***、案外人***在乙方处签名。 2019年11月19日，***公司在案涉《建设工程专业分包合同》（以下简称分包合同）上盖章，法定代表人处***签名，该合同约定秦地公司作为总承包人，将润泽·世景园小区外墙真石漆、外墙乳胶漆、室内乳胶漆、外墙保温、室内保温等工程分包给***公司，工程于2019年11月20日开工，2019年春节前完成2栋保温层，工程质量标准应达到相关验收标准，合同计价方式含十一项分项工程，其中外墙保温、上人屋面等七项内容与***和***公司签订的《工程管理协议书》所约定的规格、综合单价、备注完全一致。该分包合同对进度款时间节点及付款比例进行了约定，一期工程4栋乙方施工完外墙真石漆、外墙乳胶漆、室内乳胶漆、外墙保温、室内保温等全部工作内容（甲方在30天内组织验收），经业主方及相关职能部门验收合格15天内甲方支付乙方已完工程进度的80%，工程移交后20天内乙方报送完整的结算资料，结算审核完成，甲方支付至结算总价的97%，留3%为工程质保金，质保期2年，质保期满一个月内全额支付（质保金不计利息）。后续施工按单位工程验收合格后在一个月之内甲方按实际完成工程量的80%进行支付乙方工程款，工程移交后20天内乙方报送完整的结算资料，结算审核完成后（乙方报送结算资料甲方90天内审核完成，否则视为认可），甲方需支付至结算价的97%，留3%为工程质保金，质保期2年，质保期满一个月内全额支付（质保金不计利息）。秦地公司未加盖公章，法定代表人也未签名。 ***在与***公司签订《工程管理协议书》后进场施工，2019年12月11日，秦地公司润泽·世景园项目部及监理单位就***施工的5号楼、7号楼外墙保温工作量明细进行核算。2020年1月7日，项目部出具《工程进度审核单》，载明5号楼、7号楼施工的8cm保温板、3cm保温板、3cm保温板基层加固、外墙腻子的工程量及工程款，单价分别为69.8元、48.8元、8元、10元，以合同价款的65%确定2019年11月27日至12月31日的工程款为437882元。 2020年12月15日，***公司出具《授权委托书》，载明：“兹委托我公司***为我公司代理人，全权代表我公司负责打理世景园项目外墙保温工程对接陕西秦地建设集团有限公司完成工程结算、付款相关事宜及现场管理、相关协调工作。代理人无转委托权。授权期限为项目工程款结清为止”。委托书加盖***公司印章，法定代表人处***签字。 2022年1月25日，润泽·世景园项目总工***向***出具证明，载明：5#楼8公分保温464㎡、3公分保温4585㎡、7#楼8公分5225㎡。 另查明，2023年3月17日，***列明了保温班组的十三名工人的工资表，合计393055元，其上加盖秦地公司印章。2023年3月23日，***向秦地公司、润泽公司及其破产管理人出具《不拖欠农民工工资承诺书》，承诺在劳务作业范围内的农民工工资全额发放，将秦地公司委托建设单位支付的款项全部用于发放农民工工资，保证不会拖欠农民工工资。2023年3月24日，秦地公司向润泽公司及润泽公司破产管理人出具《委托支付函》，委托其将762900元农民工工资支付至各班组工人。2023年5月4日，秦地公司向大荔县劳动和社会保障局出具《不拖欠农民工工资承诺书》，载明其承建的润泽·世景园项目，目前有保温班组（工资393055元）、水电安装班组、防水班组等，合计762900元，委托润泽公司将762900元向农民工发放，保证不拖欠上述各班组的农民工工资。润泽公司与秦地公司就润泽·世景园项目至今仍未结算，秦地公司与***公司也未结算，该项目已经投入使用。 又查明，***与***公司因润泽·世景园项目施工的材料费发生争议，***公司起诉至西安市莲湖区人民法院，***上诉至西安市中级人民法院，生效判决对于***与***公司签订《工程管理协议书》、***对外墙保温进行施工的事实予以确认。 一审法院认为，***要求***公司、秦地公司共同支付工程款，双方对于***与***公司、秦地公司之间的法律关系争议较大。***与***公司签订的《工程管理协议书》，约定由***在被管理期间实行大包干施工，合同中关于***以***公司名义对外签订合同、***缴纳管理费等内容，表明***挂靠***公司承包润泽·世景园外墙保温工程。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，因***与***公司签订的《工程管理协议书》违反法律禁止性规定，应属无效。合同上有案外人***的签字，***陈述其具体负责施工，***已经退出。在案证据除该份合同外再无***的签字，***在本案主张工程款，不影响双方履行其内部之间的约定。 ***公司作为被挂靠方，在《工程管理协议书》约定以工程建设方拨付的工程款支付为依据，并未有***公司向***支付工程款的约定，***公司也未向***支付工程款。根据查明的事实，***公司未实际参与施工及结算，***系案涉工程的实际施工人。依据合同订立当时施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第二十四条之规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利，***公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或分包人。***主张***公司支付工程款缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 根据合同相对性，挂靠人仅能依据挂靠协议向被挂靠方主张权利，无权向分包单位主张权利，但在分包单位明知挂靠的情形下例外。本案中，***公司与秦地公司虽然未同时在分包合同中盖章或签字，综合在案证据可以确定秦地公司将工程进行了分包，该分包合同名义上的主体为***公司与秦地公司。但签订合同时秦地公司是否知道***借用***公司的资质为本案的焦点。根据查明的事实，第一，***公司在分包合同上签字盖章的日期晚于其与***签订的《工程管理协议书》的日期，两份合同对于施工范围、单价的约定基本一致。第二，在施工期间，由秦地公司项目部相关人员向***出具了工程量计算清单及工程进度审核单，依据分包合同约定的单价及施工情况确定。第三，***公司向***出具的《授权委托书》，载明由***负责结算、付款等事宜，***并非***公司的员工。第四，在秦地公司、润泽公司就润泽·世景园项目的农民工工资结算过程中，均是由***经手。综上，应认为在签订合同时秦地公司知道***借用了***公司的资质签订了分包合同，合同事实上的相对方应为***与秦地公司，就案涉工程拖欠***的工程款，***有权向秦地公司主张工程款。 关于应付工程款的数额。《工程进度审核单》载明工程款437882元，采取固定面积且统一按照合同单价的65%计算，其在前的工程量计算清单以施工面积作为计算依据，在合同单价明确的情形下，该工程款数额系支付工程款的节点更符合实际。经润泽公司润泽·世景园项目人员***确认***的工程量为5#楼8cm保温板464㎡、3cm保温板4585㎡、7#楼8cm保温板5225㎡，而在《工程进度审核单》中载明含有3cm保温板基层加固，单价8元，则根据分包合同及《工程进度审核单》所约定的单价计算，工程款应为657520.2元［（464㎡＋5225㎡）×69.8元＋4585㎡×（48.8元＋8元）］。秦地公司委托润泽公司支付各班组农民工工资，包含***的保温班组393055元，各方当事人均无异议。案涉工程已经投入使用，扣除农民工的工资后，则下剩金额为欠付***的工程款。综上，秦地公司应当向***支付工程款264465.2元（657520.2元－393055元）。 综上所述，一审依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第二条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、秦地公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款264465.2元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5267元，由秦地公司负担。 二审中，秦地公司、***、***公司、润泽公司均未提交新证据。 二审期间，秦地公司对***与***公司在案涉项目中系挂靠关系的事实予以认可。 二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题为：秦地公司是否应当向***支付264465.2元工程款。 依据查明的案件事实，***公司在与秦地公司签订案涉项目的《分包合同》前，通过与***签订《工程管理协议书》的形式将案涉项目的保温工程交由***施工，并约定***为该保温工程的责任人，负责工程所产生的一切法律义务，承担全部法律责任，***实行大包干施工，并按工程造价的3%向***公司支付管理费。***公司在诉讼中亦认可***系借用***公司的资质对案涉保温工程进行的实际施工，***公司实际并未参与案涉保温工程的施工及结算，亦同意***向秦地公司主张案涉保温工程的相关款项，且秦地公司亦认可***与***公司系挂靠关系之事实。一审据此认定***系案涉保温工程的实际施工人正确。 秦地公司与***公司就案涉工程虽未签订书面合同，但秦地公司在诉讼中明确表示，其双方具有订立合同的合意，双方实际按照约定履行合同，成立事实上的施工合同关系。一审依据案涉保温工程的实际施工人系***，***公司在《分包合同》上签字盖章的日期晚于其与***签订的《工程管理协议书》上的日期，两份合同对于施工范围、单价的约定基本一致，施工期间，由秦地公司项目部相关人员向***出具了工程量计算清单及《工程进度审核单》，就工程款的结算、付款等事宜***公司亦向***出具了《授权委托书》，且在秦地公司、润泽公司就案涉项目的农民工工资结算过程中，均系***经手等事实，综合认定秦地公司对***系借用***公司资质承揽案涉保温工程之事是知情的，***与秦地公司形成了事实上的工程承包合同关系，***有权向秦地公司主张案涉工程款项，并无不当。秦地公司关于一审认定案涉分包合同的相对方实为***和秦地公司，没有事实依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。 一审依据润泽公司案涉项目人员***确认的***实际完成的工程量，并结合《分包合同》及《工程进度审核单》中约定的相应单价，认定***完成的工程价款为657520.2元，扣除秦地公司委托润泽公司支付的***班组的农民工工资393055元后，秦地公司现应向***支付案涉保温工程款264465.2元，事实清楚，证据充分，本院予以确认。因此，秦地公司关于一审仅根据《分包合同》和《工程进度审核单》约定的单价计算出总工程款为657520.2元，以润泽公司***的《证明》认定工程量，并以此作为认定工程款的依据，没有事实和法律依据的上诉理由不能成立。 综上所述，秦地公司的上诉请求不能成立，对其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5267元，由上诉人陕西秦地建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十一月一日 法官助理*** 书记员***