西安唐都西玛实业公司西玛大酒店与陕西银煜装饰工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）西民四终字第00011号

上诉人（原审原告）西安唐都西玛实业公司西玛大酒店。

法定代表人郭晓鹏。

委托代理人郝升阳。

上诉人（原审被告）陕西银煜装饰工程有限公司。

法定代表人杨俊。

委托代理人杨峰。

上诉人西安唐都西玛实业公司西玛大酒店（以下简称西玛酒店）、上诉人陕西银煜装饰工程有限公司（以下简称银煜公司）因建设工程合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2012）新民二初字第00885号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

西玛酒店向原审法院起诉称，2011年11月8日，西玛酒店与银煜公司签订了西玛大酒店装修合同及补充协议，约定：由银煜公司包工包料，总包金为288万元。2011年11月10日开工，2012年3月23日竣工。如无故延期交工，将承担每天工程总造价百分之二的违约金。在施工过程中，银煜公司不但没有按照合同约定的施工进度施工，还出现多处施工质量问题，虽经西玛酒店现场监理提出，银煜公司仍有多处质量问题不能达标。2012年春节过后，银煜公司的施工进度不能达到双方约定的进度。截止2012年4月24日，银煜公司仍未将工程全部完成，且有诸多项目存在严重质量问题。如：14个房间漏水、吧台灯管损坏、楼梯贴片不到位、地脚线未贴完，卫生间便盆装反等。没有办法，西玛酒店只有勉强开业。随后，银煜公司多次派人维修，至今仍有多处问题未解决。究其原因，银煜公司没有专业施工队伍，且管理混乱，是导致违约的根本原因。需要说明的是，西玛酒店已提前支付了合同全部款项，但不知银煜公司将工程款用至何处，至今银煜公司的大部分工人未拿到工资。2012年5月27日，西玛酒店因同情工人而同意总结算，但提出必须先由银煜公司把工人的工资及材料款结清，西玛酒店再给银煜公司结清追加的工程款，并约定如银煜公司违约，西玛酒店将追究银煜公司合同违约责任。后银煜公司未按照结算协议执行，致银煜公司工人于2012年5月30日以讨要工资为由围堵西玛酒店大门，西玛酒店遭受严重损失。在相关部门协调下，西玛酒店分两次代付了部分工人工资。2012年6月11日，银煜公司工人又围堵西玛酒店大门。按照双方约定银煜公司应承担违约责任，每天应支付违约金5.76万元，从约定的2011年3月23日交工日计算至2011年4月24日部分项目交工日，共计迟延交工30日，共计应支付违约金172.8万元，原告暂且主张40万元违约金，但保留追究其它违约金的权利。综上所述，银煜公司已违反双方合同约定。请求确认西玛酒店、银煜公司所签订的装修合同中西玛酒店的付款义务已履行完毕，银煜公司向西玛酒店支付违约金40万元。

原审法院经审理查明，2011年11月8日，西玛酒店（甲方）与银煜公司（乙方）签订装修合同一份，约定：银煜公司采取包工包料的形式承包西玛酒店位于西安市长缨东路385号的酒店的室内外装修工程；工程期限105天，开工日期2011年11月10日，竣工日期2012年3月23日，年前完成两层成品房及大堂、年后45天内完成全部工程；对因工程量变化和设计变更、不可抗力、发包人同意工期顺延的其他情况造成工期延误，经发包人确认，工期相应顺延，由于银煜公司原因致工期延误，每延误一天向对方支付总造价1%的违约金；合同价款288万元，一次包死不作调整（变更签证另行计算）；在施工过程中，分下列几个阶段对工程质量进行验收：（1）拆除工程，（2）隐蔽工程，（3）整体装饰工程；银煜公司应提前两天通知西玛酒店进行验收，阶段验收合格后应填写工程验收单，工程竣工后，银煜公司应通知西玛酒店验收，西玛酒店应自接到验收通知后两天内组织验收，填写工程验收单，在工程款结清后，办理移交手续；本工程自验收合格双方签字之日起保修期为一年，验收合格后，填写工程保修单；合同生效后，西玛酒店在开工前三日支付银煜公司工程款的30%，工程进度过半支付工程款的40%，双方验收合格支付工程款的27%，其他支付方式3%。同日，西玛酒店与银煜公司签订补充协议一份，约定：胡家庙西玛大酒店装修工程的工程内容：1、一层大堂原装饰及门头拆除，大堂整体装修及门头字制作安装；2、三至六层走廊，客房门窗及原装饰拆除和整体装修及中空玻璃塑钢窗户安装；3、一至六层楼梯间墙面、顶面乳胶漆铲除，地毯拆除重新涤刷乳胶漆和地毯铺设；4、整体楼层原线路和电器拆除及新线路、新设备、新电器安装调试；5、整体楼层原弱点线路、设备拆除及新线路、新设备安装调试（电视、电话、网络、监控、背景音乐）；6、客房卫生间拆除和新做卫生间及卫生间全部设施安装调试；7、整体楼层原给排水系统拆除及新做给排水、热水系统的安装调试；8、整体楼层采暖系统工程的安装调试；9、五层东部屋面加盖钢结构轻型房两层及厨房、餐厅的施工装修；10、除以上主要内容外，按照装修施工图全部内容及范围内所有装修内容进行装修施工。西玛酒店为银煜公司提供施工图一份及相关资料，以便银煜公司查询。银煜公司保证按期完成施工任务，如延误推迟一天将给予工程总造价的2%罚款，提前完成给予同等比例的奖励。合同签订后，银煜公司按约开始进场施工，西玛酒店亦按约于2011年11月11日向银煜公司支付第一笔工程款96万元。在上述装修合同及补充协议履行期间，银煜公司下属西玛酒店项目部以银煜公司的名义与西玛酒店于2011年11月21日就西玛大酒店五层加建钢结构房工程和塑钢窗制作安装工程分别签订施工合同各一份，西玛大酒店五层加建钢结构房工程施工合同约定：工程地点：西玛大酒店。工程范围：五至六层A—C轴线与10—11轴线区域。工程内容：1、拆除原四层屋面上的临时建筑；2、采用型钢材料承建加层钢结构房屋两层；3、根据银煜公司提供的钢结构施工图及西玛酒店提供的装修施工图完成与原楼层层高相同的加建层房屋，性能格式符合装修施工图内容。承包形式：银煜公司包工包料。工程造价：8.18万元。工程期限：15天，自2011年11月22日至2011年12月2日。违约责任：任何一方终止合同应向对方支付承包价的5%作为违约金。塑钢窗制作安装工程施工合同约定：工程地点：西玛大酒店。工程范围：原旧窗拆除，新窗制作安装，三至六层及钢结构加盖部分塑钢窗制作安装。工程内容：1、旧窗拆除；2、制作塑钢窗（中财白色）国际尺寸，钢衬1.2厘米镀锌板，合页、镀链、手把均为不锈钢，足5＋6＋5中空玻璃，卷帘式窗纱；3、新作塑钢窗安装调试。承包形式：银煜公司包工包料，每平方米240元约为288米（按实际测量）。工程造价：约69120元。工程期限：20天，自2011年11月20日至2011年12月10日。违约责任：任何一方终止合同应向对方支付承包价的5%作为违约金。2011年11月18日，银煜公司向西玛酒店提交了弱电增项变更（图纸上未体现）报价清单，报价为30449元，西玛酒店法定代表人签字确认按3万元结算。2011年11月20日，银煜公司向西玛酒店提交了暖气、热水工程增项预算表，预算工程费123，430元，西玛酒店法定代表人签字确认总包价8万元（不含泵、阀及锅炉房内的设备，含管道、人工费及支架、保暖、附件）。2011年11月23日，银煜公司下属西玛酒店项目部以银煜公司的名义与西玛酒店就外墙乳胶漆增项工程约定如下（银煜公司在该协议上亦加盖了公章）：西玛大酒店外墙三个面进行施工按汉庭酒店所定颜色，由银煜公司施工，正面＋东侧面＋西侧面。一次性包死价11万元，北墙进行处理原墙滚色（不清洗、不刷腻子），南侧广告牌两侧拆除，施工过程中一切安全事故由银煜公司承担与西玛酒店无关。2011年12月6日，银煜公司向西玛酒店提交了屋面拆除太阳能及冷热水管道预算表，预算造价为1.3万元，西玛酒店法定代表人签字确认按1.1万元结算。2011年12月9日，银煜公司下属西玛酒店项目部以银煜公司名义与西玛酒店签订了补充工程安装合同书一份，约定：工程名称：西玛大酒店综合布线工程。服务内容：综合布线、背景音乐、安防监控、有线监控系统。服务方式：设备运输费用及调试人员交通、住宿、生活补助等费用由银煜公司自行解决。工程总造价：27万元。安装调试期限：工程工期为20个有效工作日。付款方式：双方签订合同后，银煜公司进工地，西玛酒店合同价款总合同价内已含8万元，最终再付款19万元，设备安装完毕，验收合格后，即付合同余款，其余款项依原总合同付款进行付款。违约责任：任何一方未经对方同意迟延付款或延误工期，每迟延付款或延误工期一天，违约金按工程总金额的5%计算，任何一方终止合同应向对方支付承包价的5%作为违约金。该四份补充合同均加盖有银煜公司及其下属西玛酒店项目部的公章。2011年12月20日，银煜公司下属西玛酒店项目部书面要求西玛酒店将二期工程款转账到中国工商银行陕西省分行营业部长缨路支行营业室西玛项目部卡号6222023700031501580，该卡号户名为席鹏。2011年12月22日，西玛酒店按要求向银煜公司下属西玛酒店项目部支付工程款115万元。2012年2月13日，西玛酒店向银煜公司下属西玛酒店项目部支付工程款25万元。2012年2月18日，西玛酒店向银煜公司下属西玛酒店项目部负责人唐西安、席鹏支付装修材料工程预付款648，759元。2012年3月19日，银煜公司向西玛酒店出具书面承诺一份，内容为：因西玛酒店装修工程资金周转不灵，造成工程进度迟缓，今向郭总承诺本次转款（叁拾万元整）于2012年3月31日之前交工。如未能按期完工每天罚款（两万元整），其余等工程交工后验收合格，进行结算。2012年3月20日，银煜公司法定代表人杨俊在该承诺书上签字。2012年3月19日，西玛酒店向银煜公司下属西玛酒店项目部负责人唐西安、席鹏支付工程预付款30万元，银煜公司法定代表人杨俊于2012年3月21日在收条上注明“同意将工程款三十万打至席蓬账户（项目部）”。后银煜公司未按期交工。2012年3月28日，西玛酒店向银煜公司送去书面函件一份，表示已向银煜公司支付工程款331万元；如银煜公司未能在2012年3月31日竣工并达到验收，将按承诺书及合同违约条款执行；其他款项待工程决算完成后再进行结算；对于银煜公司拖欠人工工资及供应商欠款由银煜公司负责结清，西玛酒店不负任何责任。2012年4月24日，银煜公司下属西玛酒店项目部向西玛酒店进行部分竣工项目移交。同日，西玛酒店要求银煜公司将竣工资料备齐并上报。2012年4月27日，西玛酒店通知银煜公司：“我酒店已于2012年4月26日正式开业经营；而你公司所作卫生间地面防水，质量太差，截止目前已有多间卫生间地面漏水，曾多次通知进行维修，但未见你公司派人维修，影响酒店的经营，已给酒店造成直接经济损失，现通知你公司立即进行维修。”2012年4月28日，银煜公司向西玛酒店提交了弱电机房钥匙，该移交单明确表明：如今弱电机房的设施及网络系统已就绪，运行也正常，现钥匙移交西玛酒店，若出现异常，由西玛酒店负责；除电梯监控没安装；弱电资料未移交西玛酒店。2012年5月8日，西玛酒店书面通知银煜公司，要求：银煜公司必须将遗留工程收尾项目（卫生间漏水及漏水造成天花损坏的修补、护角补胶、大堂后通道不锈钢踢脚线等）尽快结束施工，并按照4月24日通知内容，资料全部备齐，加盖公章报送西玛酒店；结算前银煜公司应结清全部工人及供应商材料款。2012年5月27日，西玛酒店与银煜公司签订结算协议一份，约定：一、本次银煜公司给西玛酒店装修西玛大酒店（汉庭酒店）工程已竣工。总装修工程款合计370万元整。前期西玛酒店已付给银煜公司工程款331万元。剩余款项39万元。二、自此所有款项（工人工资、材料款及其他装修辅助工程款项）已全部结清。结算完毕。三、付款日期：2012年6月10日。在此之前，银煜公司应将给工人的工资结算凭证交给西玛酒店，否则上述剩余款项西玛酒店在银煜公司结清工人工资后付给银煜公司。四、以后西玛酒店的维修费用由西玛酒店自行承担，费用由西玛酒店自理。五、如果在付清上述工程款之后，发生的任何工人索要工费、材料商索要材料费等与西玛酒店争执事件，其责任全权由银煜公司负责，西玛酒店有上诉至西安市当地法院予以裁决的权利。并且西玛酒店将追究银煜公司违反之前所签订的装修合同的规定应承担的全部违约责任及给西玛酒店造成的经济损失。六、此协议一式四份，双方各执两份，签字盖章有效。另该协议书上银煜公司注明：余款39万元需打公司账户，否则协议无效。2012年5月31日，西玛酒店代银煜公司支付工人工资款115，945元，银煜公司法定代表人杨俊于2012年6月8日对上述付款在工人收条上签字确认，同时出具书面说明表示对支付过的款项凭条在以后结算剩余款中予以扣除。截止2012年6月10日，西玛酒店代银煜公司代付并经银煜公司法定代表人杨俊签字确认的工人工资款、材料款共计409，910元，合计支付银煜公司工程款3，718，759元。法庭审理期间，银煜公司主张工程施工期限应将双方签订的所有合同的工期相加，所有合同工期之和为177天，银煜公司的实际施工天数为155天，并未违约，且银煜公司至今只收到工程款1，586，605元。

另查，2011年11月4日，银煜公司由西玛酒店出具授权委托书一份，授权唐西安为银煜公司的代理人，以银煜公司的名义办理西安胡家庙汉庭快捷酒店装修工程项目投标、合同洽谈、签订、履行、结算等相关事宜，授权时限6个月。西玛酒店、银煜公司签订的合同、协议、承诺、西玛酒店代付款结算凭条上均有唐西安签字。

原审法院认为，西玛酒店与银煜公司之间签订的装修合同及补充协议，西玛大酒店五层加建钢结构房工程施工合同、塑钢窗制作安装工程施工合同、弱电增项变更（图纸上未体现）报价清单、暖气、热水工程增项预算表、屋面拆除太阳能及冷热水管道预算表、补充工程安装合同书、外墙乳胶漆增项工程协议、结算协议等合同，系双方当事人的真实意思表示，内容合法，属有效合同，依法应予保护。西玛酒店在上述合同签订后，按约在2012年5月27日前支付银煜公司工程款3，308，759元，在结算协议签订后，根据银煜公司指示代银煜公司支付工人人工费、材料商材料费等共计409，910元，以上共计支付银煜公司工程款3，718，759元，已按双方结算协议确定的工程款结算数额履行完付款义务，西玛酒店要求确认西玛酒店向银煜公司的付款义务已履行完毕之诉讼请求，证据充分，于法有据，依法应予支持。银煜公司在上述合同履行期间未按合同约定按期完工，亦未按结算协议的约定履行结算协议约定的支付工人工费、材料费的义务，构成违约，依法应承担违约责任，银煜公司截止2012年4月24日交工共延期交工24天，对此银煜公司虽承诺如未能在2012年3月31日前完工每天罚款（两万元整），但双方签订的补充协议明确约定每延期一天按合同总价款的2%承担违约责任，双方在结算时亦明确约定违约责任按合同约定执行，故违约金应按合同约定的标准计算，即银煜公司应支付西玛酒店合同总价款2%的违约金74000元，西玛酒店要求银煜公司支付违约金40万元之诉讼请求，应予部分支持。至于银煜公司辩称工程期限应为所有合同施工期限之和，银煜公司提前42天完工，以及结算协议不是对所有工程的结算，西玛酒店仅支付银煜公司1，586，605元一节，因双方的合同对各项工程内容的施工期限均有明确约定，且补充协议约定的施工内容已包含了所有施工项目，西玛酒店在各单项施工合同中对合同款项有约定，结算协议亦明确约定“自此所有款项（工人工资、材料款及其他装修辅助工程款项）已全部结清”并确认了西玛酒店已支付工程款数额，余款西玛酒店现已根据银煜公司的要求支付完毕，故银煜公司的抗辩理由不能成立，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二百六十九条、第二百七十九条之规定，判决如下：一、位于西安市长缨东路385号西玛大酒店的室内外装修工程的所有工程款西玛酒店已向银煜公司支付完毕。二、银煜公司在本判决生效之日起十日内向西玛酒店支付迟延交工违约金74000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费7400元（西玛酒店已预交），由西玛酒店、银煜公司各承担3700元。

宣判后，西玛酒店不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院已认定银煜公司延期交工24天，按合同约定每延期一天按合同总价款的2%承担违约责任。涉案合同价款为370万元，每天的违约金为7.4万元，24天违约金应为177.6万元，原审法院仅判令银煜公司支付其酒店1天的违约金，系认定事实与判决结果不符。故请求变更原审判决第二项为银煜公司支付西玛酒店违约金40万元。

银煜公司辩称：原审判决错误，其公司无违约事实，故西玛酒店的上诉理由不能成立。

银煜公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、其公司项目负责人唐西安、席蓬涉嫌挪用公司资金，被公安机关立案侦查，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，原审法院应当驳回西玛酒店的起诉。2、其公司申请原审法院对涉案工程的工期及工程价款进行鉴定，原审法院未予采纳亦未给予书面答复而径行判决，剥夺其公司的诉讼权利。3、涉案工程由主合同及补充协议和4份独立合同组成，各独立合同的工程内容、范围、工期、价格很明确，故该装饰装修工程的工期应为5个施工合同工期之合，即177天。涉案工程在施工中增加工程量而不增加工期是违背客观事实的。原审法院以合同约定的工期，判决其公司违约没有事实依据。4、唐西安、席鹏及项目部均无直接领款的权利，原审法院认定唐西安、席鹏签字领款属于公司领款，没有事实和法律依据。经其公司盖章及法定代表人签字的领款金额为1，586，605元，故其公司仅收到西玛酒店支付工程款1，586，605元。因西玛酒店在其公司工程交工后不进行工程结算，导致农民工工资无法兑现而发生纠纷，其公司为平息事态而与西玛酒店进行了增项部分的结算，该结算并非整体工程结算。其公司与西玛酒店之间签订有5份合同，《结算协议》不能说明是双方对整个工程的总决算。其公司法定代表人在《结算协议》的签字并非对西玛酒店已付款项的追认行为。原审法院认定西玛酒店根据其公司指令代付工人人工费、材料费等共计409，910元，唐西安、席鹏个人在酒店消费应否计算为已付工程款？5、涉案工程存在合同价、银煜公司预算价、决算价及西玛酒店结算价等不同的价格，西玛酒店至今未向其公司付清涉案工程款项，法院应当依法对争议工程的工期进行鉴定，并对该工程的工程款进行司法总决算。故请求撤销原审判决，驳回西玛酒店的诉讼请求；一、二审案件受理费由西玛酒店负担。

西玛酒店辩称：1、即使席鹏、唐西安涉嫌挪用公司资金罪，该二人挪用的是银煜公司的资产，与本案无关。2、原审法院因双方当事人在各施工合同中约定有施工工期，且已就涉案工程进行了总结算，驳回银煜公司鉴定申请，原审法院审判程序合法。3、双方当事人签订的装修合同中约定有明确的交工期限，此后增加的合同均系独立合同，均约定有独立的施工期限，并非对装修合同施工期限的变更。从银煜公司出具的承诺书中亦显示，双方于之后签订的合同未改变双方在装修合同中约定的施工期限。4、银煜公司出具的委托书载明，唐西安、席鹏代表银煜公司进行投标合同的签订、履行、结算，西玛酒店按照银煜公司的要求向银煜公司或该公司代理人支付工程款，符合合同约定。西玛酒店已经支付了331万元工程款，银煜公司法定代表人亦已签字确认。银煜公司法定代表人杨俊在结算协议上签字盖章，是对该结算协议全部条款的认可，并非仅对涉案工程增加部分的结算。席鹏、唐西安系银煜公司委托代理人，在工程施工过程中，该二人签字确认的在其酒店吃饭住宿费用，系涉案工程的合理开支，应由银煜公司承担。西玛酒店已经将涉案工程款项支付完毕。故请求法院支持其上诉请求，驳回银煜公司的上诉请求。

本院经审理查明，原审法院查明事实属实。二审中，银煜公司提交证据一咸阳市公安局渭城分局《立案决定书》，以期证明本案涉及刑事犯罪，应当驳回西玛酒店的起诉；证据二西安市新城区人民法院（2012）新民二初字第00963、00994号民事裁定书及司法建议，以期证明本案原审程序错误。经质证，西玛酒店对证据一真实性认可，对证明目的不予认可，认为刑事案件与本案无关；对证据二真实性认可，对证明目的不予认可，认为上述两案件与本案案情不同，其对上述两案件的裁定结果不认同。

又查明，涉案工程于2011年11月10日按期开工，至2012年4月24日交工，在工程施工期间，银煜公司未向西玛酒店提出延长工期的申请。2012年3月20日，银煜公司向西玛酒店出具承诺书，载明承诺在2012年3月31日前就西玛酒店装修工程交工，唐西安、席鹏、杨俊在该承诺书上签字。2012年5月27日，西玛酒店与银煜公司达成结算协议，约定银煜公司给西玛酒店装修西玛大酒店工程已竣工，总装修工程款合计370万元，西玛酒店已付银煜公司331万元，剩余款项39万元未付，自此所有款项已全部结清，结算完毕。银煜公司杨俊、唐西安、席鹏在该结算协议上签字。2012年6月8日，银煜公司出具付款说明，载明工人工资条上其公司有关负责人已签字认可，以后西玛酒店可见条予以支付，对支付过的款项在以后结算剩余款中予以扣除。西玛酒店代银煜公司支付人工工资373，466元，上述工人工资条上有杨俊、唐西安、席鹏的签字。在涉案工程施工期间，唐西安、席鹏在西玛酒店吃饭、住宿签单费用36，444元。补充协议第二.1条约定，甲方为乙方提供便利条件保证工程施工用电用水，为乙方提供材料场地，厨房做饭场地，乙方食宿自理。

还查明，2012年咸阳市公安局渭城分局出具咸公渭刑立（2012）007号《立案决定书》，对唐西安、席蓬涉嫌挪用公司资金案立案侦查。银煜公司称，唐西安、席蓬系因挪用其公司涉案专项款项而被立案侦查。

银煜公司向原审法院提出对工程款进行结算，并申请对增加工程的工期进行评估，原审法院当庭对银煜公司予以答复，认为银煜公司与西玛酒店已对整个工程进行了结算，确认了工程价款，合同中对于工期也有明确约定，银煜公司的申请事项无需鉴定，故对银煜公司的鉴定申请未予准许。

本院认为，本案争议焦点为：1、原审法院审理程序是否合法？2、西玛酒店是否已向银煜公司支付了涉案工程的全部工程款？3、银煜公司是否存在逾期交工的情形？4、若银煜公司存在迟延交工的情形，应当承担违约金的数额为多少？

公安机关因唐西安、席蓬（鹏）涉嫌挪用银煜公司资金构成刑事犯罪而对唐西安、席蓬（鹏）立案侦查，该刑事案件与本案系不同的法律关系，故本案不适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，银煜公司上诉请求驳回西玛酒店起诉的主张不能成立，本院依法不予支持。

西玛酒店与银煜公司就涉案工程签订的装修合同及其补充协议、五层加建钢结构房施工合同、塑钢窗制作安装施工合同、外墙乳胶漆增项工程施工合同、补充工程安装合同书中，均约定了明确的施工期限。西玛酒店与银煜公司于2012年5月27日就涉案装修工程进行了总结算，明确涉案工程总装修工程款为370万元。原审法院据此认为银煜公司关于对涉案工程工期及工程价款进行鉴定的申请不能成立，并无不当。原审法院已当庭对银煜公司的鉴定申请予以答复，故原审审判程序不存在程序错误的情形。

银煜公司向唐西安出具授权委托书，授权唐西安以银煜公司名义从事涉案工程的签订、履行、结算等事宜。席蓬（鹏）代表银煜公司与西玛酒店签订涉案工程中部分合同，根据银煜公司代理人唐西安的指令，西玛酒店可向席蓬（鹏）支付涉案工程款项。西玛酒店与银煜公司就涉案工程签订的相关合同已经实际履行，西玛酒店按照合同约定及银煜公司向唐西安出具的授权委托书，向唐西安、席蓬（鹏）支付工程款并无不当。银煜公司称其仅认可有其公司法定代表人签字、盖章的收款为西玛酒店支付的工程款，即其公司收到西玛酒店支付工程款数额为1，586，605元。但在2012年5月27日结算协议中，银煜公司确认已收到西玛酒店支付工程款331万元，故银煜公司关于西玛酒店向唐西安、席蓬（鹏）支付的工程款不应计算为支付其公司工程款的主张不能成立。2012年6月8日，银煜公司向西玛酒店出具付款说明，要求西玛酒店按照其公司确认的工人工资直接向工人付款，据此西玛酒店代银煜公司支付的工人工资373，466元，应计算为西玛酒店支付银煜公司的工程款。根据补充协议中的约定，在涉案工程施工期间，银煜公司施工人员食宿自理。唐西安、席蓬系银煜公司涉案工程负责人，在涉案工程施工期间，唐西安、席鹏在西玛酒店食宿签单费用36，444元应由银煜公司负担。故西玛酒店向银煜公司支付工程数额为3，719，910元，西玛酒店已按照双方结算协议足额支付了涉案工程的工程款。

西玛酒店与银煜公司就涉案工程签订的各份合同中，均就该合同所涉工程项目约定有明确的工程施工期限，银煜公司称上述各份合同约定工期的总合为涉案工程的工期，西玛酒店对银煜公司该主张不予认可，银煜公司亦未向本院提交能够证明其该主张的相应证据，故银煜公司上诉称应以各施工合同工期合计为涉案工程施工期限的主张不能成立，本院依法不予支持。装修合同约定竣工日期为2012年3月23日，银煜公司于2012年3月20日出具承诺称将于3月31日前将装修工程交工，因涉案工程确存在工程变更情形，故本院认为以银煜公司承诺交工日期为双方约定装修工程竣工日期更为妥当。银煜公司实际于4月24日向西玛酒店交付装修工程，迟延交工24天。装修合同补充协议约定，“推迟一天将给予工程总造价的2%罚款”，依据上述约定，银煜公司应支付西玛酒店迟延交工违约金138.24万元（288万元×2%×24天），西玛酒店要求银煜公司支付违约金40万元合法有据，本院依法予以支持。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，唯判处不当，本院依法予以变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：

一、维持西安市新城区人民法院（2012）新民二初字第00885号民事判决第一项；

二、变更西安市新城区人民法院（2012）新民二初字第00885号民事判决第二项为：陕西银煜装饰工程有限公司在本判决生效之日起十日内向西安唐都西玛实业公司西玛大酒店支付迟延交工违约金40万元。

如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审案件诉讼费7400元，西玛酒店已预交，由银煜公司负担。二审案件受理费14700元，西玛酒店预交7300元，银煜公司预交7400元，均由银煜公司负担（银煜公司在履行本判决义务时，双方就诉讼费负担一并履行）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张　熠

审　判　员　　文　艳

代理审判员　　呼延静

二０一三年二月十七日

书　记　员　　ＸＸＸ