某某、广东高志建设工程有限公司等提供劳务者受害责任纠纷民事一审民事判决书

广东省佛山市三水区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤0607民初5656号

原告：***，男，1965年10月4日出生，汉族，住江西省上饶市余干县。

委托诉讼代理人：彭国强，广东翔途律师事务所律师。

被告：广东高志建设工程有限公司，住所地广东茂名市电白区水东镇海滨新区28号五楼，统一社会信用代码91440904MA4UJF0G7N。

法定代表人：廖志瀛。

委托诉讼代理人：陈耀钦，广东言邦律师事务所律师。

被告：汤太原，男，1980年9月31日出生，汉族，住江西省上饶市余干县。

委托诉讼代理人：刘祖虎，广东安国律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘晓冰，广东安国律师事务所实习律师。

原告***与被告广东高志建设工程有限公司（以下简称高志公司）、汤太原提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年11月3日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人彭国强，被告高志公司的委托诉讼代理人陈耀钦、被告汤太原的委托诉讼代理人刘祖虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判决两被告连带支付原告的各项损失266182.1元；2.本案受理费由两被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：判决两被告连带支付原告的各项损失446136.14元。具体项目明细：1.残疾赔偿金96236元；2.司法鉴定费3442元；3.医疗费1580.81元；4.误工费暂计至2021年3月4日计183400元；5.住院护理费3300元；6.交通费3000元；7.住院伙食补助费2200元；8.营养费6000元；9.精神损害抚慰金30000元；10.劳务费5000元；11.住院租陪床费200元；12.原告妻子的抚养费损失22949.33元，女儿抚养费68848元；13.后续治疗费20000元。事实与理由：原告在本案出事前过去一年平均收入为每月10000-110000元，每天劳务报酬为300-350元以上。原告于2019年11月10日由被告汤太原（系原告侄子）雇请进入高志公司承包的佛山市三水凤铝铝业有限公司工地工作，每天工作9小时，担任泥水大工职位，工资由汤太原发放。2019年12月26日在分包人罗志刚安排的佛山市建设工程工作时，因与工友一起抬水泥时跌倒，头颈部撞到斗车尖角跪下跌倒受伤。经送医院诊断救治，原告因此造成的伤害有：1.颈部无骨折脱位脊髓损伤；2.脑震荡、全身多处软组织挫伤；3.左足第一跖骨骨折。被告二送原告到佛山市三水区人民医院住院22天，治疗到2020年1月16日出院。两被告支付了大部分医疗费，但其他费用和残疾费用不予支付。原告出院至今还是手脚麻木，经常腰疼。原告认为自己构成10级伤残，申请法院指定鉴定机构鉴定，并允许原告根据鉴定结果变更诉讼请求。原告妻子属于智力残疾，已经56周岁，其扶养人是原告和原告儿子汤春元、汤华元四人。原告女儿汤春红有××，一直由原告抚养。

高志公司辩称，被答辩人要求答辩人与被告汤太原连带赔偿其损失没有事实和法律依据，应予驳回。一、两被告没有实施共同侵权行为，被答辩人的损失应由汤太原按其过错比例承担相应赔偿责任。被答辩人是提供劳务的一方，汤太原是接受劳务的一方，被答辩人在提供劳务过程中受到损害，应根据被答辩人与汤太原的过错承担相应责任。二、本次事故的发生是被答辩人间接故意造成的，明知搬起被斗车压着的水泥袋会发生意外伤害的情况下仍放任结果发生，强行搬起被压着的水泥袋，其严重违反操作规程，汤太原对其损失无需承担赔偿责任，或者被答辩人自身对本次事故发生具有重大过错，应依法减轻汤太原的责任。三、答辩人在分包案涉工程时相信汤太原具有承接案涉工程的相应安全生产条件，被答辩人跌倒受伤与被告汤太原是否具备承接案涉工程的相应资质或安全生产条件无任何法律上的因果关系。四、被答辩人主张的各项损失计算标准与方法缺乏事实和法律依据，仍应适用农业家庭户口标准计算其残疾赔偿金、被抚养人生活费。

汤太原辩称，一、答辩人与被答辩人之间不存在雇佣关系。劳动仲裁裁决书在答辩人缺席的情况下认定答辩人与被答辩人之间存在雇佣关系是错误的。答辩人只是案涉工程全部员工的代表，并未承包该工程。高志公司转账给答辩人的款项是劳务款项，不是工程款。二、被答辩人与高志公司之间存在劳动关系。双方形成管理与被管理关系，被答辩人的工作受到高志公司的管理和控制，其工资都是高志公司支付的，住院期间的费用也是罗志刚转账支付的，双方形成事实劳动关系。三、罗志刚为实际施工人，其与高志公司之间形成挂靠关系，应追加其为本案被告。案涉工程的承接方是罗志刚。四、答辩人出事的地点并非其原定工作范围，其是临时经高志公司调配的。五、原告主张的款项不具有法律和事实依据，原告计算残疾赔偿金是错误的，没有证据证实其在城镇居住满一年以上且具有稳定收入。被答辩人的亲人都已成年，没有证据证实其没有劳动能力无其他生活来源，抚养费不应当支持。

原告在诉讼中提供以下证据：

1.原告***、被告汤太原的身份证，被告高志公司的企业信用信息公示报告，证明原、被告主体资格；

2.劳动仲裁裁决书，高志公司答辩状，证明裁决经过；

3.空白劳动合同、出入证、图片、记载事故经过的光盘，证明原告准备与被告签订劳动合同，因故未签订，及事发经过；

4.住院明细清单、病历、检查报告、收据，证明治疗经过及费用；

5.村委会证明、户口簿、身份证，证明原告需要抚养的亲属情况；

6.劳务报价表、手写材料清单、转账交易记录、微信聊天记录，证明两被告承包案涉工程；

7.当事人提交证据清单、汤太原的盖有高志公司公章的身份证复印件及说明、收据，证明两被告存在分包关系；

8.住院病历资料，证明原告女儿有××，需原告抚养；

9.医疗费发票、鉴定费发票，证明原告检查的检查费及因进行司法鉴定的费用支出；

10鉴定意见，证明原告构成十级伤残。

被告高志公司在诉讼中提交以下证据：

1.建筑企业资质证书、安全生产许可证，证明高志公司具备相应资质；

2.罗志刚手机记载的账单详情、明细，证明高志公司通过罗志刚为原告垫付医疗费48000元；

3.被告汤太原与罗志刚的微信聊天记录、案涉工程劳务报价表，证明高志公司将案涉工程分包给汤太原；

4.被告汤太原在其身份证复印件上手写的劳务费汇总表，证明汤太原具有丰富的工程劳务承包经验；

5.收据，证明高志公司与汤太原已就案涉工程劳务费进行结算并付清劳务费36万元；

6.两份劳动仲裁裁决书，证明原告由汤太原雇请接受汤太原管理，原告请求高志公司承担用工主体责任被驳回，裁决书已生效。

被告汤太原在诉讼中提交以下证据：

1.安全帽照片、凤铝铝业三水公司施工入场证、原告戴安全帽的照片，证明原告在案涉工程工作中佩戴高志公司提供的安全防护用品，接受高志公司管理；

2.视频，证明原告是临时被高志公司分配到出事地点工作的；

3.证人证言，证明汤太原不是案涉工程承包人，只是代表全部劳务者与高志公司对接；

4.三份微信聊天记录，证明被告汤太原是向高志公司介绍工人，高志公司为原告等购买了保险，工人工作受罗志刚管理。

本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据本院采信的证据，结合当事人陈述，本院确认以下事实：

高志公司承包了凤铝铝业三水公司的科技楼园建工程，安排罗志刚为项目负责人。2019年10月30日，汤太原添加罗志刚微信号。添加当天，罗志刚向汤太原发送佛山凤铝科技楼园建工程劳务报价表1。双方微信记录显示，当天汤太原因未能收到罗志刚发送的图纸而反复与罗志刚沟通，此后才接收到上述报价表。当天下午17:28，汤太原又将此报价表通过微信发还给罗志刚，并说“老板，你看一下。”汤太原在一份打印的《佛山凤铝科技楼园建工程劳务报价表》上签名，记载落款时间为2019年11月1日。一名为“何冠浩”的人员也在此表上签名，落款时间相同。

2019年11月期间，汤太原在微信里对罗志刚说：“如有个大概时间，我好计划增加人员上来”，还询问罗志刚说：“罗总，石材啥时候能到工地啊……照这样下去，年前都做不完了……工人陆续开始回老家了，到时工人很难招的。”

***受雇在此工程中从事泥水工工作。2019年12月26日，***在工作过程中跌倒，头颈部撞到斗车尖角受伤。当天下午15:15，汤太原在微信里对罗志刚说：“罗总，中午我叔搞水泥摔到斗车上去了，现在在三水人民医院住院。”罗志刚询问“现在什么情况”“严不严重”，表示“先救治啊”。当天汤太原还对微信名“何冠浩”的人说：“何总，中午我叔在厂里干活不小心摔到斗车上去了，现在三水人民医院住院。”“何冠浩”回复说：“叫罗总报保险”“买了保险”。

***受伤后被送到佛山市三水区人民医院救治，经门诊检查后住院治疗。住院至2020年1月16日出院。出院记录诊断：1.无骨折脱位脊髓损伤；2.脑震荡；3.全身多处软组织挫伤。住院及门诊医疗费用52276.81元，其中罗志刚分别于2019年12月19日向佛山市三水区人民医院支付20000元，2019年12月29日向该医院支付20000元，2020年1月10日支付5000元，2020年1月15日再支付3000元，共支付医疗费48000元，汤太原支付医疗费7000元。出院医嘱记载，住院期间留一陪人，出院后全休三月，定期门诊复诊，加强营养。出院记录上病人属性处记载：长期康复。

2020年4月24日，佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会受理汤国清与高志公司确认劳动关系争议，并于2020年6月4日作出仲裁裁决书，认为高志公司将案涉工程分包给汤太原，汤太原是案涉工程的实际承包人，汤国清与高志公司不存在劳动关系，裁定驳回汤国清的仲裁请求。

2020年6月22日，佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会受理汤国清与高志公司承担用工主体责任争议，并于2020年8月12日作出仲裁裁决书，认为***的诉请不属于仲裁委受理范围，裁决驳回***的仲裁请求。

广东经纬司法鉴定所2021年3月4日出具《鉴定意见书》，鉴定意见是，1.***的损伤达十级伤残；2.***的后续治疗费约需2万元；3.***的误工期限为180日。

另查明，***夫妻生育两个儿子一个女儿，均已成年。***的女儿曾因精神分裂症于2015年底至2016年初到医院住院治疗，住院病历记载其自2006年即有××相关症状。***妻子出生于1963年7月。

本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷，本案的争议焦点有三：一是原告与汤太原是否存在劳务关系；二是被告汤太原、高志公司是否需承担赔偿责任；三是原告在本案中依法应获得的赔偿数额。本案是《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定”，应适用《中华人民共和国侵权责任法》及当时的相关司法解释。

关于原告与汤太原是否存在劳务关系。要认定原告是否与被告汤太原之间形成雇佣关系，前提要确定高志公司是否将案涉工程发包给汤太原，汤太原是否是案涉工程的实际施工人。第一，从汤太原与罗志刚之间的微信记录及报价表可以认定汤太原有接受劳务分包的意思表示。罗志刚多次应汤太原的要求向其发送案涉工程劳务报价表，此后汤太原在劳务报价表上签名，在该表上签名的何冠浩是罗志刚一方的管理人员。第二，汤太原对案涉工程的关注表明该工程与汤太原有密切关系。汤太原在微信中向罗志刚询问材料供应情况，而且担心工程进度，担心工人过年回家难招到其他工人，表明案涉工程进度与汤太原有密切关系。如果汤太原仅仅是在案涉工程打工的工人，一般来说其仅需完成好自己的工作、获得应有的报酬即可，工程进度、是否能再招到工人应与汤太原关联度不大。第三，案涉工程施工人员借支生活费用均需通过汤太原。原告***、证人石某均称其借支生活费都是通过汤太原去借支，表明汤太原与工人之间存在一定关系，如果是高志公司或罗志刚雇请的，或者都是高志公司员工，依常理这些工人完全可以直接向高志公司或者罗志刚提出借支要求，而无需都通过汤太原来提出并办理。第四，汤太原与高志公司确认劳务量并收取高志公司支付的劳务费。在手写的劳务费计算单上，汤太原签名确认劳务费为367204.36元，落款时间为2020年1月17日，当天汤太原又出具收据表示其收到高志公司支付的案涉工程的工人工资款360000元，收据上还写有“总工程结算”字样。汤太原称该款是其作为劳务者的代表与高志公司进行对接，不能据此确定其是案涉工程承包人。如果案涉工程的劳务者与高志公司之间存在直接的雇佣关系，高志公司也可直接向劳务者支付报酬，或者通过罗志刚来向劳务者支付，但如果高志公司不是将案涉工程分包给汤太原，汤太原不是案涉工程的实际施工人（即所谓的“包工头”），即使汤太原是劳务者的代表，高志公司将巨额劳务费支付给汤太原，再由汤太原来支付给劳务者，明显具有一定风险隐患，高志公司没有理由冒此风险。第五，生效劳动仲裁裁决书已经认定汤太原是案涉工程实际承包人。虽然汤太原称其未参加劳动仲裁，在其缺席的情况下，劳动仲裁裁决如此认定严重损害其合法权益。但该仲裁裁决书现已发生法律效力，在没有其他法律文书否定或撤销仲裁裁决书时，该裁决书仍具有法律效力。基于上述理由，本院认定高志公司将案涉工程分包给汤太原。

在上述基础上，本院认定原告***与被告汤太原之间形成劳务关系。首先，汤太原称其为劳务者的代表没有充分有效证据证实。证人石某称汤太原是案涉工程施工人员的代表，但没有其他证据可以佐证，其他证人的书面证言完全一致，明显是统一打印，故这些证人证言不予采信。其次，汤太原没有充分有效证据证实罗志刚是案涉工程的实际施工人、罗志刚与高志公司是挂靠关系。高志公司称罗志刚是公司安排在案涉工程的项目负责人，现本案中原、被告均没有证据证实高志公司将案涉工程转包给罗志刚。罗志刚在事发后支付医疗费，通过其私人账户向汤太原转账劳务费，尚不足以证实罗志刚就是案涉工程的实际施工人。再次，现有证据不足以认定高志公司对包括原告在内的劳务者进行管理。仅以原告佩戴高志公司提供的安全帽、出入证不足以认定高志公司与原告形成管理与被管理关系，因为案涉工程是高志公司承包，工人以高志公司名义进行施工，符合在工程违法转包、分包时的惯常做法。而高志公司为案涉工程的劳务者购买人身意外保险，是安全生产的要求，购买的不是雇主责任保险，也不是工伤保险，所以也不能以此作为认定高志公司与***之间形成劳务关系。原告提供的劳动合同无双方签名盖章，不能作为认定高志公司与***之间形成劳动关系的证据。再次，不能以被告汤太原自身也在案涉工程工作而否定其是实际承包人。汤太原及证人均声称汤太原自己在案涉工程从事地砖铺贴等大工工种，但没有法律规定实际施工人就只能是进行工程承包、管理等事务，而不能同时从事具体工种。最后，原告称是汤太原安排其到案涉工程工作的说法具有较高可信度。原告***开庭时称是汤太原把他从新兴调到凤铝工地（即案涉工程）做事的，平时都是汤太原安排其工作，做完后向汤太原报告，受伤当天也是汤太原安排其到事发地点做事的。结合汤太原对罗志刚提到的招工问题、“计划增加人员上来”等说法，且原告与汤太原是叔侄关系，原告的这些陈述具有较高可信度。因此，本院认定事发时原告***与被告汤太原之间存在劳务关系，即***是提供劳务的一方，汤太原是接受劳务的一方。

关于被告汤太原、高志公司是否应承担赔偿责任。被告汤太原与原告***之间形成劳务关系，***到案涉工程从事作业是汤太原选任认可，在作业过程中受汤太原指挥、监督，***通过汤太原来借支生活费，双方之间的关系具有雇佣关系特征，也表明《中华人民共和国侵权责任法》中的“提供劳务一方”“接受劳务一方”“劳务关系”等概念，在立法与司法实践中与“雇员”“雇主”“雇佣关系”的含义实际上是相通的，并无本质差别，只是在不同语境中的内涵与外延有所不同。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被告汤太原作为雇主除负有支付报酬的义务外，还应当为雇员提供安全的工作条件，采取安全防护措施防止事故发生。案涉工程是建设工程，被告汤太原是自然人，没有承包建设工程的资质而违法承包建设工程，本案中没有证据证实被告汤太原对劳务者开展安全生产培训，其对案涉工程施工过程缺乏符合相关规定的有效的安全管理，与本案所涉事故发生具有关联性，对原告***的损害后果的发生具有相当的过错，应依法承担过错责任。原告***作为劳务提供者，且有建设工程施工经验，在作业中应当加强自我保护，对施工中的危险具有一定的注意义务，但其对自身安全没有尽到应有的充分的注意义务，缺少了安全防范意识，对损害后果发生存在过错，也应承担部分责任。根据双方过错程度，本院确定被告汤太原承担80%的责任，原告***承担20%的责任。原告依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条规定，诉请依照被告汤太原承担全部赔偿责任，因《中华人民共和国侵权责任法》颁布于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，基于新法优于旧法原则，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条按过错原则确定双方的责任，对于原告的上述主张，本院不予支持。

依照我国法律法规规定，承包建设工程需具备相应资质，而被告高志公司承包案涉工程后，在明知被告汤太原不具有施工资质的情况下仍将案涉工程分包给被告汤太原承包，没有审查其是否具备安全生产条件及安全生产管理能力，高志公司违法分包的行为一定程度增加了案涉工程施工的危险性，具有选任过失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业主的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条调整的是个人之间劳务关系，就本案而言即为实际施工人（包工头）与受伤工人之间的关系，但这一规定没有取代《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的上述规定，此司法解释在侵权责任法颁布实施后仍然继续有效，而依据上文分析汤太原与***之间的劳务关系实质上也是雇佣关系，故依照上述规定高志公司应当与汤太原承担连带赔偿责任。对高志公司辩称不承担赔偿责任的主张本院不予采纳，对其认为原告自身有过错应当减轻汤太原责任的主张，本院予以采纳。

关于原告在本案中依法应获得的赔偿数额。依照侵权责任法和上述司法解释的相关规定，本院确认原告***的各项损失如下：1.医疗费，原告主张医疗费总额为53560.81元，其提供的证据足以证实此费用支出，诉请被告支付医疗费差额1560.81元，但根据本院确认的事实，被告高志公司、汤太原已支付医疗费55000元，则被告已多支付医疗费1439.19元。2.护理费，原告住院22天，原告提供的陪护单显示单价为100元／天，故计为2200元。3.住院伙食补助费，按照《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》的规定，按100元／天计算，计为2200元。4.交通费，原告未提供交通费票据，但原告确有交通费支出，本院酌定交通费为3000元。5.误工费，原告主张的工资标准为350元／天，但没有证据证实，其从事的工作属建筑业，本院按照《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》确定的建筑业国有同行业在岗职工年平均工资62404元为计算误工费基数，鉴定意见确定误工天数为180日，则误工费为30774.57元（62404元÷365天×180天）。6.营养费，依照出院医嘱与原告主张，本院确定6000元。7.残疾赔偿金，鉴于原告***虽为农村户口，但其在城镇务工，本省已自2020年1月1日起对人身损害赔偿标准实行城乡统一，按照《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》，全省2019年度城镇居民人均可支配收入为48118元，原告为十级伤残，伤残系数为10%，则计为96236元（48118元/年×20年×10%）。8.伤残鉴定费3442元。9.后续治疗费，依鉴定意见本院确定为20000元。上述2-9项损失共计158008.88元，扣减被告多支付的1439.19元，为156569.69元。按照上文确定的责任分担比例，被告汤太原应承担125255.75元，原告***自行承担31313.94元。原告因伤致残，其主张精神损害抚慰金30000元，结合原告的伤残等级和本地经济状况，本院确定精神损害抚慰金15000元，即被告汤太原共应向原告***赔偿140255.75元，被告高志公司对此承担连带责任。本案中，仅有村委会的证明不足以确定原告妻子的身体健康及精神状况，而即使是智力障碍也不表示丧失劳动能力，原告的女儿已成年，原告提供的证据证明其女儿有精神分裂症，但没有证据证实其女儿丧失劳动能力且无其他生活来源，故对原告主张其妻子及女儿的被扶养人生活费本院不予支持。原告主张的主院期间租陪人床费用无法律依据，本院不予支持。本案为提供劳务者受害责任纠纷，与提供劳务者向接受劳务一方主张劳务报酬不是同一法律关系，原告将劳务费纳入赔偿项目予以主张不当，本院在本案中对原告提出的劳务费部分不予处理。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：

一、被告汤太原于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***赔偿140255.75元。

二、被告广东高志建设工程有限公司对被告汤太原在第一项判决中所确定的赔偿义务承担连带责任。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费减半收取计1585元，由原告***负担1300元，被告汤太原、广东高志建设工程有限公司共同负担285元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审判员　　乐振华

二〇二一年四月二十八日

书记员　　李秀娟