某某、广东高志建设工程有限公司与某某提供劳务者受害责任纠纷二审判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤06民终11140号

上诉人（原审被告）：***，男，1980年9月21日出生，汉族，住江西省上饶市余干县。

委托诉讼代理人：刘祖虎，广东安国律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广东高志建设工程有限公司，住所地广东省茂名市电白区水东镇海滨新区28号五楼，统一社会信用代码91440904MA4UJF0G7N。

法定代表人：廖志瀛，总经理。

委托诉讼代理人：陈耀钦，广东言邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年10月4日出生，汉族，住江西省上饶市余干县。

委托诉讼代理人：彭国强，广东翔途律师事务所律师。

上诉人***、上诉人广东高志建设工程有限公司（以下简称高志公司）因与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2020）粤0607民初5656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月16日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判***无需向***赔偿140255.75元;3.判令***、高志公司承担本案一、二审全部诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）***是作为涉案工程全部员工的代表与高志公司进行对接，***与***不存在雇佣关系。***在工作期间受高志公司的管理，***事发时是被高志公司调配去工作。***明知道会发生意外，迳行搬动水泥袋，故其自身行为最终导致意外的发生。（二）***与高志公司存在劳动关系。***在工作期间佩截的安全帽上写的是高志建筑，其佩戴的施工入场证显示工作单位也是高志公司，***的工作受高志公司的管理和控制，***的工资都是由高志公司支付的，高志公司还为***购买了保险。而且***在医院治疗期间的费用都是罗志刚转账支付的，故***与高志公司形成事实上的劳动关系。（三）***只是涉案工程全部员工的代表。涉案工程的员工为了工作的便利，推选***作为代表直接与高志公司进行沟通，其他员工可证明***的身份性质。高志公司转账给***的款项备注为劳务款项，***作为代表接收全部员工的劳务款项无可厚非，故不能据此证明***与高志公司形成劳务承包关系。（四）佛山劳动争议仲裁委作出的仲裁裁决书不能证明***与***存在雇佣关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十三条规定:“与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁活动。”***并没有参与劳动争议仲裁程序，劳动争议仲裁委在***缺席的情况下判定***与***之间存在雇佣关系，严重影响了***的合法权利。（五）罗志刚为实际施工人，其与高志公司形成挂靠关系。工程劳务费用、***医疗费用都是罗志刚通过私人银行账户支付的，罗志刚是实际施工人，也是工程的承接方，其与高志公司是挂靠关系。（六）事发地点并非***的负责范围，***是临时被高志公司调配的。员工原定的工作范围为30平方米内，***出事的地点为100平方米外。因此，***事发时是临时被高志公司安排到该处工作的，其他员工可以证明该事实。二、一审法院举证责任分配不公。根据“谁主张谁举证”的规则，高志公司应当对劳务承包关系承担举证责任，并且达到高度盖然性的证明标准，否则，应当承担举证不能的不利后果。

针对***的上诉主张，高志公司辩称，劳动争议仲裁委裁决书、微信聊天记录、证人证言可证明***、***存在劳务关系，***是雇主，高志公司认同一审判决的相关论述。罗志刚与高志公司是否形成挂靠关系不属于本案的处理范围。关于举证责任。***并未围绕其主张进行充分举证。虽然高志公司通过罗志刚垫付相关费用，但不代表高志公司与***存在劳动关系。关于事发地点。***无提供证据证明***是高志公司临时调配工作的。综上，***、***之间存在劳务关系。2021年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并未规定发包方需要承担相应的责任，承包人在非法承包的过程中已经获得了高额利润，则承包人也应当自行负担其中的风险，从而杜绝违法分包，引导承包方取得相应资质后再承包劳务工程。

高志公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判高志公司无需承担连带责任:二、撤销一审判决第一项，改判***向***赔偿15486.69元;三、改判***向高志公司返还48000元；四、本案一、二审诉讼费由***、***承担。事实与理由：一、一审法院根据已经被废除的2004年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，认定高志公司应当与***承担连带责任，存在错误。本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，提供劳务一方是***，接受劳务一方是***而非高志公司，高志公司作为分包人与接受劳务一方或雇主的***承担连带责任缺乏法律依据。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”修正后的2021年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》已删除了第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，并在第二十四条规定“本解释自2004年5月1日施行。2004年5月后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定，已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的，不适用本解释的规定”。***受伤时间是2019年12月26日，***提起本案诉讼的时间是2020年11月3日，而本案尚在审理中，故应适用修正后的2021年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。况且，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利弘扬社会主义核心价值观的除外。”虽然本案事故发生在民法典施行前，但2004年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条已被删除，《中华人民共和国民法典》侵权责任编也没有规定雇员从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害的，发包人应当与雇主承担连带赔偿责任的相关规定。因此，一审法院根据2004年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，认定高志公司应当与***承担连带责任，存在错误，应予纠正。二、虽然高志公司依法无需对***的赔偿义务承担连带责任，但一审法院认定***承担80%的责任，***承担20%的责任，存在错误，***、***应当各承担50%的责任。***与其工友具有多年的建设工程施工经验，***主张其是在工作时和工友一起抬水泥时跌倒，头颈部撞到斗车前角跪下跌倒受伤的。但事发时路面比较平坦干燥，一包水泥的重量不足25千克，造成***损伤的原因力是***与其所称的工友共同抬水泥的行为，***对***的损伤未施加任何原因力，故本次事故的主要原因力在于***自身的行为和其工友的共同抬水泥行为，即主要是***突然腰痛和操作不慎所致。***是否为提供劳务者提供安全生产条件，与本次事故的发生没有因果关系。***是否开展安全培训及是否对涉案工程施工过程实施符合相关规定的有效的安全管理，对本次事故的发生虽然具有一定的因果关系，但不是决定性的，不是根本原因力。因此，宜认定***、***各承担50%的责任。三、一审判决认定的部分赔偿项目金额过高。（一）一审法院适用城镇居民标准计算***的残疾赔偿金，存在错误。《广东省高级人民法院关于在全省法院民事诉讼中开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的通知》是针对2020年1月1日以后发生的人身损害才适用城镇居民标准计算残疾赔偿金、死亡赔偿金、被扶养人生活费，而且只是试点实施，并未真正予以立法规定。而事故发生时间是2019年12月26日，并非在2020年1月1日后，根据法不溯及既往原则，仍应按照农村居民标准计算***的残疾赔偿金，即***的伤残赔偿金应为37636元（18818元/年×20年×10%）。（二）在无交通费发票的情况下，一审法院酌情认定***的交通费3000元，明显过高。根据《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定，市内交通费的标准是30元/天×门诊次数或住院天数，***在佛山市三水区人民医院就医，故其交通费应为660元（30元/天×住院22天）。（三）在无营养费发票的情况下，一审法院酌情认定***的营养费6000元明显过高。根据《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定，涉残的营养费计算标准是5000元×伤残赔偿指数，结合***的伤情，其被鉴定为十级伤残，应认定营养费为500元（5000元×10%）。（四）一审判决认定后续治疗费20000元，没有事实依据。广东经纬司法鉴定所出具的后续治疗费约需20000元的鉴定意见欠缺客观性，后续治疗费并不确定，有可能高于或低于20000元，在未实际发生的情况下予以认定，对***还是***都不公平。（五）一审法院认定精神损害抚慰金15000元过高。***的伤情被评定为十级伤残，根据广东地区的生活水平，宜认定精神损害抚慰金为10000元。四、一审法院先扣减高志公司和***垫付的款项后再计算***的损失金额，而没有先计算***总损失后再乘以***责任比例以确定***应承担的赔偿金额，之后再减去***和高志公司垫付的金额，进而计算***剩余应向***赔偿的数额，存在错误。正确的计算方法为，***根据其责任比例赔偿***70486.69元（140973.38元×50%），减去***垫付的7000元和高志公司垫付的48000元，剩余应赔偿15486.69元（70486.69元-7000元-48000元）。五、高志公司在***受伤后根据***的请求垫付了48000元给***，因高志公司没有法律上的赔偿义务，故本案应一并作出处理，即判决***向高志公司返还48000元。

针对高志公司的上诉主张，***辩称，不同意高志公司第一项事实和理由，一审法院查明***与高志公司存在雇佣关系，***只是员工的代表。假如由***承担连带责任，涉案工程是发包给罗志刚，罗志刚挂靠了高志公司的资质，而本案的工程需要比较高的安全标准，高志公司作为有资质的生产单位，在没有安全保障的情况下为他人提供挂靠。本案中，高志公司已经购买了雇主险，相应的赔偿款已经赔付给高志公司，高志公司在有保险的情况下拒不提供保单和说明保险公司已经理赔的情况，反而要求***承担责任，***认为其上诉请求不应得到支持。关于***承担的责任比例问题，请二审法院依法重新认定。由于***是抬水泥时跌倒，一审法院已经查明是有安全帽提供给***，但是***不佩戴安全帽。***无法举证证明事发前一年在城市有稳定工作和连续居住，故应按农村居民标准计算其残疾赔偿金，其他赔偿项目由法院依法认定。关于高志公司要求***返还48000元的问题。***、***之间为叔侄关系，***年纪较大且没有文化，故***跟村里人一起出来找工作。事发后，***等立即向挂靠人罗志刚反映情况，罗志刚支付相应款项是基于罗志刚认可***是其员工。而且，罗志刚还为***购买了保险，在医院的时候还要求***补签劳动合同，要求***提供发票找保险公司报销。因此，高志公司要求***返还已支付给***的款项，缺乏理据。

针对***、高志公司的上诉主张，***辩称，请求二审法院驳回***、高志公司的上诉请求，维持原判。***事发前一年的平均收入为每月10000-11000元，每天的劳务报酬为300-350元以上。***于2019年11月10日由***雇请进入高志公司承包的佛山市三水凤铝铝业有限公司工地工作，每天工作9小时，担任泥水大工职位，工资由***直接发放。2019年12月26日，***在罗志刚安排的佛山市三水凤铝铝业公司科技楼园建工程工作时和工友一起抬水泥时跌倒，头颈部撞到斗车尖角跪下受伤。***、高志公司支付了大部分医疗费，但是其他费用和残疾费用不予支付。***出院至今还是手脚麻木，经常腰疼。***直接雇请***，***的工资是由***直接发放，故***负有赔偿义务。此外，***是***侄子，其垫付款项时并没有区分责任比例的意思。

***向一审法院起诉请求:1.判令***、高志公司连带支付***的各项损失446136.14元；2.本案受理费由***、高志公司承担。

一审法院认定事实：高志公司承包了凤铝铝业三水公司的科技楼园建工程，安排罗志刚为项目负责人。2019年10月30日，***添加罗志刚微信号。添加当天，罗志刚向***发送佛山凤铝科技楼园建工程劳务报价表1。双方微信记录显示，当天***因未能收到罗志刚发送的图纸而反复与罗志刚沟通，此后才接收到上述报价表。当天下午17:28，***又将此报价表通过微信发还给罗志刚，并说“老板，你看一下”。***在一份打印的《佛山凤铝科技楼园建工程劳务报价表》上签名，记载落款时间为2019年11月1日。一名为“何冠浩”的人员也在此表上签名，落款时间相同。

2019年11月期间，***在微信里对罗志刚说：“如有个大概时间，我好计划增加人员上来”，还询问罗志刚说：“罗总，石材啥时候能到工地啊……照这样下去，年前都做不完了……工人陆续开始回老家了，到时工人很难招的。”

***受雇在此工程中从事泥水工工作。2019年12月26日，***在工作过程中跌倒，头颈部撞到斗车尖角受伤。当天下午15:15，***在微信里对罗志刚说：“罗总，中午我叔搞水泥摔到斗车上去了，现在在三水人民医院住院。”罗志刚询问“现在什么情况”“严不严重”，表示“先救治啊”。当天***还对微信名“何冠浩”的人说“何总，中午我叔在厂里干活不小心摔到斗车上去了，现在三水人民医院住院”，“何冠浩”回复说“叫罗总报保险”“买了保险”。

***受伤后被送到佛山市三水区人民医院救治，经门诊检查后住院治疗。住院至2020年1月16日出院。出院记录诊断：1.无骨折脱位脊髓损伤；2.脑震荡；3.全身多处软组织挫伤。住院及门诊医疗费用52276.81元，其中罗志刚分别于2019年12月19日向佛山市三水区人民医院支付20000元，2019年12月29日向该医院支付20000元，2020年1月10日支付5000元，2020年1月15日再支付3000元，共支付医疗费48000元，***支付医疗费7000元。出院医嘱记载，住院期间留一陪人，出院后全休三月，定期门诊复诊，加强营养。出院记录上病人属性处记载：长期康复。

2020年4月24日，佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会受理汤国清与高志公司确认劳动关系争议，并于2020年6月4日作出仲裁裁决书，认为高志公司将涉案工程分包给***，***是涉案工程的实际承包人，汤国清与高志公司不存在劳动关系，裁定驳回汤国清的仲裁请求。

2020年6月22日，佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会受理汤国清与高志公司承担用工主体责任争议，并于2020年8月12日作出仲裁裁决书，认为***的诉请不属于仲裁委受理范围，裁决驳回***的仲裁请求。

广东经纬司法鉴定所2021年3月4日出具《鉴定意见书》，鉴定意见是：1.***的损伤达十级伤残；2.***的后续治疗费约需20000元；3.***的误工期限为180日。

另查明，***夫妻生育两个儿子一个女儿，均已成年。***的女儿曾因精神分裂症于2015年底至2016年初到医院住院治疗，住院病历记载其自2006年即有××相关症状。***妻子出生于1963年7月。

一审法院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷，本案的争议焦点有三：一是***与***是否存在劳务关系；二是***、高志公司是否需承担赔偿责任；三是***在本案中依法应获得的赔偿数额。本案是《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定”的规定，应适用《中华人民共和国侵权责任法》及当时的相关司法解释。

关于***与***是否存在劳务关系。要认定***是否与***之间形成雇佣关系，前提要确定高志公司是否将涉案工程发包给***，***是否是涉案工程的实际施工人。第一，从***与罗志刚之间的微信记录及报价表可以认定***有接受劳务分包的意思表示。罗志刚多次应***的要求向其发送涉案工程劳务报价表，此后***在劳务报价表上签名，在该表上签名的何冠浩是罗志刚一方的管理人员。第二，***对涉案工程的关注表明该工程与***有密切关系。***在微信中向罗志刚询问材料供应情况，而且担心工程进度，担心工人过年回家难招到其他工人，表明涉案工程进度与***有密切关系。如果***仅仅是在涉案工程打工的工人，一般来说其仅需完成好自己的工作、获得应有的报酬即可，工程进度、是否能再招到工人应与***关联度不大。第三，涉案工程施工人员借支生活费用均需通过***。***、证人石某均称其借支生活费都是通过***去借支，表明***与工人之间存在一定关系，如果是高志公司或罗志刚雇请的，或者都是高志公司员工，依常理这些工人完全可以直接向高志公司或者罗志刚提出借支要求，而无需都通过***来提出并办理。第四，***与高志公司确认劳务量并收取高志公司支付的劳务费。在手写的劳务费计算单上，***签名确认劳务费为367204.36元，落款时间为2020年1月17日，当天***又出具收据表示其收到高志公司支付的涉案工程的工人工资款360000元，收据上还写有“总工程结算”字样。***称该款是其作为劳务者的代表与高志公司进行对接，不能据此确定其是涉案工程承包人。如果涉案工程的劳务者与高志公司之间存在直接的雇佣关系，高志公司也可直接向劳务者支付报酬，或者通过罗志刚来向劳务者支付，但如果高志公司不是将涉案工程分包给***，***不是涉案工程的实际施工人（即所谓的“包工头”），即使***是劳务者的代表，高志公司将巨额劳务费支付给***，再由***来支付给劳务者，明显具有一定风险隐患，高志公司没有理由冒此风险。第五，生效劳动仲裁裁决书已经认定***是涉案工程实际承包人。虽然***称其未参加劳动仲裁，在其缺席的情况下，劳动仲裁裁决如此认定严重损害其合法权益。但该仲裁裁决书现已发生法律效力，在没有其他法律文书否定或撤销仲裁裁决书时，该裁决书仍具有法律效力。基于上述理由，一审法院认定高志公司将涉案工程分包给***。

在上述基础上，一审法院认定***与***之间形成劳务关系。首先，***称其为劳务者的代表没有充分有效证据证实。证人石某称***是涉案工程施工人员的代表，但没有其他证据可以佐证，其他证人的书面证言完全一致，明显是统一打印，故这些证人证言不予采信。其次，***没有充分有效证据证实罗志刚是涉案工程的实际施工人、罗志刚与高志公司是挂靠关系。高志公司称罗志刚是公司安排在涉案工程的项目负责人，现本案中各方当事人均没有证据证实高志公司将涉案工程转包给罗志刚。罗志刚在事发后支付医疗费，通过其私人账户向***转账劳务费，尚不足以证实罗志刚就是涉案工程的实际施工人。再次，现有证据不足以认定高志公司对包括***在内的劳务者进行管理。仅以***佩戴高志公司提供的安全帽、出入证不足以认定高志公司与***形成管理与被管理关系，因为涉案工程是高志公司承包，工人以高志公司名义进行施工，符合在工程违法转包、分包时的惯常做法。而高志公司为涉案工程的劳务者购买人身意外保险，是安全生产的要求，购买的不是雇主责任保险，也不是工伤保险，所以也不能以此作为认定高志公司与***之间形成劳务关系。***提供的劳动合同无双方签名盖章，不能作为认定高志公司与***之间形成劳动关系的证据。再次，不能以***自身也在涉案工程工作而否定其是实际承包人。***及证人均声称***自己在涉案工程从事地砖铺贴等大工工种，但没有法律规定实际施工人就只能是进行工程承包、管理等事务，而不能同时从事具体工种。最后，***称是***安排其到涉案工程工作的说法具有较高可信度。***开庭时称是***把他从新兴调到凤铝工地（即涉案工程）做事的，平时都是***安排其工作，做完后向***报告，受伤当天也是***安排其到事发地点做事的。结合***对罗志刚提到的招工问题、“计划增加人员上来”等说法，且***与***是叔侄关系，***的这些陈述具有较高可信度。因此，一审法院认定事发时***与***之间存在劳务关系，即***是提供劳务的一方，***是接受劳务的一方。

关于***、高志公司是否应承担赔偿责任。***与***之间形成劳务关系，***到涉案工程从事作业是***选任认可，在作业过程中受***指挥、监督，***通过***来借支生活费，双方之间的关系具有雇佣关系特征，也表明《中华人民共和国侵权责任法》中的“提供劳务一方”“接受劳务一方”“劳务关系”等概念，在立法与司法实践中与“雇员”“雇主”“雇佣关系”的含义实际上是相通的，并无本质差别，只是在不同语境中的内涵与外延有所不同。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”***作为雇主除负有支付报酬的义务外，还应当为雇员提供安全的工作条件，采取安全防护措施防止事故发生。涉案工程是建设工程，***是自然人，没有承包建设工程的资质而违法承包建设工程，本案中没有证据证实***对劳务者开展安全生产培训，其对涉案工程施工过程缺乏符合相关规定的有效的安全管理，与本案所涉事故发生具有关联性，对***的损害后果的发生具有相当的过错，应依法承担过错责任。***作为劳务提供者，且有建设工程施工经验，在作业中应当加强自我保护，对施工中的危险具有一定的注意义务，但其对自身安全没有尽到应有的充分的注意义务，缺少了安全防范意识，对损害后果发生存在过错，也应承担部分责任。根据双方过错程度，一审法院确定***承担80%的责任，***承担20%的责任。***依照2004年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，诉请依照***承担全部赔偿责任，因《中华人民共和国侵权责任法》颁布于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之后，基于新法优于旧法原则，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条按过错原则确定双方的责任，对于***的上述主张，一审法院不予支持。

依照我国法律法规规定，承包建设工程需具备相应资质，而高志公司承包涉案工程后，在明知***不具有施工资质的情况下仍将涉案工程分包给***承包，没有审查其是否具备安全生产条件及安全生产管理能力，高志公司违法分包的行为一定程度增加了涉案工程施工的危险性，具有选任过失。2004年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条调整的是个人之间劳务关系，就本案而言即为实际施工人（包工头）与受伤工人之间的关系，但这一规定没有取代《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的上述规定，此司法解释在侵权责任法颁布实施后仍然继续有效，而依据上文分析***与***之间的劳务关系实质上也是雇佣关系，故依照上述规定高志公司应当与***承担连带赔偿责任。对高志公司辩称不承担赔偿责任的主张，一审法院不予采纳，对其认为***自身有过错应当减轻***责任的主张，一审法院予以采纳。

关于***在本案中依法应获得的赔偿数额。依照侵权责任法和上述司法解释的相关规定，一审法院确认***的各项损失如下：1.医疗费，***主张医疗费总额为53560.81元，其提供的证据足以证实此费用支出，诉请高志公司、***支付医疗费差额1560.81元，但根据一审法院确认的事实，高志公司、***已支付医疗费55000元，则高志公司、***已多支付医疗费1439.19元。2.护理费，***住院22天，***提供的陪护单显示单价为100元／天，故计为2200元。3.住院伙食补助费，按照《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》的规定，按100元／天计算，计为2200元。4.交通费，***未提供交通费票据，但***确有交通费支出，一审法院酌定交通费为3000元。5.误工费，***主张的工资标准为350元／天，但没有证据证实，其从事的工作属建筑业，一审法院按照《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》确定的建筑业国有同行业在岗职工年平均工资62404元为计算误工费基数，鉴定意见确定误工天数为180日，则误工费为30774.57元（62404元÷365天×180天）。6.营养费，依照出院医嘱与***主张，一审法院确定6000元。7.残疾赔偿金，鉴于***虽为农村户口，但其在城镇务工，本省已自2020年1月1日起对人身损害赔偿标准实行城乡统一，按照《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》，全省2019年度城镇居民人均可支配收入为48118元，***为十级伤残，伤残系数为10%，则计为96236元（48118元/年×20年×10%）。8.伤残鉴定费3442元。9.后续治疗费，依鉴定意见一审法院确定为20000元。上述2-9项损失共计158008.88元，扣减高志公司、***多支付的1439.19元，为156569.69元。按照上文确定的责任分担比例，***应承担125255.75元，***自行承担31313.94元。***因伤致残，其主张精神损害抚慰金30000元，结合***的伤残等级和本地经济状况，一审法院确定精神损害抚慰金15000元，即***共应向***赔偿140255.75元，高志公司对此承担连带责任。本案中，仅有村委会的证明不足以确定***妻子的身体健康及精神状况，而即使是智力障碍也不表示丧失劳动能力，***的女儿已成年，***提供的证据证明其女儿有精神分裂症，但没有证据证实其女儿丧失劳动能力且无其他生活来源，故对***主张其妻子及女儿的被扶养人生活费一审法院不予支持。***主张的住院期间租陪人床费用无法律依据，一审法院不予支持。本案为提供劳务者受害责任纠纷，与提供劳务者向接受劳务一方主张劳务报酬不是同一法律关系，***将劳务费纳入赔偿项目予以主张不当，一审法院在本案中对***提出的劳务费部分不予处理。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、2004年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、***于判决发生法律效力之日起十日内向***赔偿140255.75元；二、高志公司对***在第一项判决中所确定的赔偿义务承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计1585元，由***负担1300元，***、高志公司共同负担285元。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，高志公司二审提出的由***向高志公司返还48000元的请求，属于新增加的诉讼请求，因各方当事人未能协商一致，故本院在二审中不作处理，高志公司应另行起诉。针对本案的二审争议问题，本院分析如下：

关于法律适用问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定:“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案事实发生于民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释进行审理。高志公司上诉认为本案应适用2021年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，缺乏理据，本院不予采纳。

关于***的雇主认定问题。虽然***上诉认为***由高志公司雇请，但***陈述其是由***雇请且由***发放工资，高志公司亦对***的该陈述予以认可。再结合***与罗志刚的微信聊天记录进行分析，***承接涉案工程后再雇请***具有高度可能性。因此，一审法院认定***、***之间存在劳务关系，即***是***的雇主，并无不当，本院予以认可。

关于责任认定比例。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，***作为***的雇主，应当提供安全的工作条件并采取安全防护措施防止事故发生，同时应对劳务人员开展安全生产培训，但***并未举证证明其已对涉案工程进行有效的安全施工管理及对***进行必要的安全生产培训，故应对***的受伤承担相应的过错责任；而***在工作过程中缺乏安全防范意识，未尽应尽的安全注意义务，对其自身受伤亦应自负部分责任。因此，一审法院根据***、***的过错程度酌定由***承担80%的责任、***承担20%的责任，并无不当，本院予以维持。

关于高志公司的责任认定问题。2004年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，高志公司明知***没有相应的建筑资质将涉案工程发包给***，***承接后再雇请***，***在工作过程中受伤，按照上述司法解释的规定，高志公司应与***承担连带赔偿责任。高志公司的相关上诉主张缺乏理据，本院不予支持。

关于***的损失数额认定问题。第一，关于残疾赔偿金。经审查，虽然***为农村户口，但其在城镇从事建筑行业工作，故一审法院结合***的伤残等级并适用城镇居民标准计算残疾赔偿金为96236元（48118元/年×20年×10%），并无不当，本院予以维持。第二，关于交通费。经审查，***因本次事故受伤，客观上存在交通费损失，一审法院根据本案具体情况酌定交通费为3000元，并无不当，本院予以维持。第三，关于营养费。经审查，本次事故造成***无骨折脱位脊髓损伤、脑震荡、全身多处软组织挫伤，且出院医嘱记录***需加强营养并记录***需长期康复，故一审法院根据本案的情况酌定营养费为6000元，并无不当，本院予以维持。第四，关于后续治疗费。经审查，***因无骨折脱位脊髓损伤进行固定手术后遗留固定物，故***日后必定需要拆除留存的固定物，即***的后续治疗费属于必然发生的费用，一审法院根据鉴定意见支持后续治疗费20000元，并无不当，本院予以支持。最后，关于精神损害抚慰金。精神损害的赔偿数额应根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、当地的平均生活水平确定，一审法院根据***的伤情以及需长期康复等情况酌定精神损害抚慰金为15000元，并无不当，本院对此予以维持。

关于***、高志公司尚应赔偿的数额问题。因各方当事人对于一审法院认定***的医疗费53560.81元、护理费2200元、住院伙食补助费2200元、误工费30774.57元、伤残鉴定费3442元均未提出上诉，故本院迳予确认。即***的损失应为217413.38元（96236元+3000元+6000元+20000元+53560.81元+2200元+2200元+30774.57元+3442元），***应对上述损失承担80%的责任即173930.7元。另，***需赔偿***精神损害抚慰金为15000元，故***应赔偿***共188930.7元，扣除***、罗志刚已支付的7000元、48000元后，***尚可获得133930.7元。因此，***、高志公司应连带赔偿***133930.7元。一审法院对此认定存在不当，本院予以纠正。

此外，对于***二审中提出的调查取证申请，因高志公司是否投保相关保险以及投保何种险种，与本案所涉的侵权法律关系无关，故***的调查取证申请并无必要，本院不予准许。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；高志公司的上诉请求部分有理，本院对有理部分予以支持，对无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2020）粤0607民初5656号民事判决；

二、***于本判决发生法律效力之日起十日内向***赔偿133930.7元；

三、广东高志建设工程有限公司对上述第二项所确定的***的赔偿义务承担连带责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1585元，由***负担1109.18元，***、广东高志建设工程有限公司共同负担475.82元。二审案件受理费1201元，由***负担54.16元，***、广东高志建设工程有限公司共同负担1146.84元。

本判决为终审判决。

审 判 长　梁绮云

审 判 员　唐铭焕

审 判 员　莫志恒

二〇二一年十月十三日

法官助理　陈秀霞

书 记 员　王柯为