某某、福建美声信息科技有限公司（原漳州市美声音响系统工程有限公司）承揽合同纠纷二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民事判决书

（2018）闽06民终1790号

上诉人（原审被告）：***，男，1982年1月6日出生，汉族，住福建省诏安县，现住福建省诏安县。

委托诉讼代理人：***，福建乐博律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建美声信息科技有限公司（原漳州市美声音响系统工程有限公司），住所地福建省漳州市芗城区闽南新城综合大市场6幢01号，统一社会信用代码913506005575575199。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，福建闽隆律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人福建美声信息科技有限公司（以下简称福建美声公司）承揽合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2018）闽0602民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2018）闽0602民初21号民事判决，改判驳回福建美声公司的诉讼请求，本案上诉费用由福建美声公司负担。事实与理由：一审法院没有采信***提供的证据，认定***违约，应支付违约金明显错误。福建美声公司因本案合同没有明确约定完工期限所以缓慢施工，严重影响工程完工预期，故***于2017年3月22日与福建美声公司的现场施工负责人***对施工进度进行现场约定，要求工程在3月25日全部完工，保证***在3月28日开始营业，杜亚南当场承诺并保证在2017年3月25日全部完工，可是福建美声公司却一直到3月30日还不能完工，上述事实有微信聊天记录为证，及***提供的2017年3月30日拍摄的本案现场尚未完工的图片，其中的人员及场景能够证明。福建美声公司违反了工程完工期限，违约在先，而且在拖延施工后，还切断系统播放服务器，导致***无法投入运行与营业，不是***违反合同约定，因此***无需承担继续履行合同的责任。

福建美声公司辩称，1、2017年3月3日双方签订《kTv系统工程合同》后，福建美声公司进行了施工，虽然合同没有约定完工时间，但福建美声公司还是在***开业前施工完毕，没有影响到***的开业。而是***开业营利后竟以各种理由拒付施工款项。至于，其上诉状提出杜亚南的微信聊天记录双方有约定完工日期，系其主观臆断，缺乏客观真实性且没有公司的委托或授权更没有指定其为负责人。至于相片也无法证实3月30日还不能完工的情节，不存在福建美声公司违约在先的情况。2、《kTv系统工程合同》第三条第(1)项：合同签订后预付款54000元；第(2)项：福建美声公司通知***货到货场提货时，***应支付108000元；第(3)项：工程项目安装完毕后2017年4月25日应支付108000元；第(4)项：工程项目安装完毕后2017年5月25日应支付90000元，另外增加的工程款项73005元，***仅付150000元，从前述约定的付款时间开始，***从第(2)、(3)、(4)项均违约没有支付货款，故***违约事实清楚。请求驳回上诉，维持原判。

福建美声公司向一审法院起诉请求：请求判令***支付安装费与货款共计283005元及违约金（从2017年5月26日起算按日226.4元计算，直到还清全部款项止）

一审法院认定事实：漳州市美声音响系统工程有限公司与***于2017年3月3日签订一份合同编号为MS-20170303《KTV系统工程合同》，约定（摘要）：一、工程内容及地点：漳州市美声音响系统工程有限公司为***提供酒吧专业灯光设备安装调试工程，工程地点：诏安县明诏大酒店附属楼；二、工程造价：系统工程总造价360000元；三、付款方式及途径：1、分期付款方式：（1）在本合同签订后，***一次性付给漳州美声公司工程总造价的15%预付款合计54000元，（2）漳州市美声音响系统工程有限公司通知***货到货场需提货时，***即支付给漳州美声公司工程总造价30%合计108000元，（3）工程项目安装完毕后2017年4月25日，***支付给漳州美声公司工程总造价30%合计108000元，（4）工程项目安装完毕后2017年5月25日，***支付给漳州市美声音响系统工程有限公司工程总造价25%合计90000元；四、工程期限：自***通知漳州市美声音响系统工程有限公司进场之日起7个工作日内进行排线设计工程。待装修结束后自***通知进场之日起，漳州市美声音响系统工程有限公司应在7个工作日内进行送货，并在收到货款后即进行安装调试，如因***或装潢原因影响漳州市美声音响系统工程有限公司的工程安装进度，漳州市美声音响系统工程有限公司工期顺延漳州市美声音响系统工程有限公司概不负责；五、双方责任：（一）***责任：1、根据协议付款条例按期支付工程款，若不能按期支付，每逾期一天按日息0.08%支付漳州美声公司违约金。（二）漳州市美声音响系统工程有限公司责任：3、漳州市美声音响系统工程有限公司收到***通知订货款后，应在25天内供货，并在15天内安装完毕。合同签订后，***支付给漳州市美声音响系统工程有限公司150000元。漳州市美声音响系统工程有限公司依约施工。合同附件的设备清单所列1-14项货物，***均在《货物签收单》上签字认可。合同履行过程中，***因工程需要向漳州市美声音响系统工程有限公司增加购买起航激光灯2台，单价18000元，起航激光灯软件1套，单价3000元，共计39000元，有***在《销售单》上签字确认;***又增加维修123盏灯的维修费32940元，有***在《维修清单》、《其它收入单》上签字确认；***还增加135*7个灯箱维修费945元，一台电源时序器维修费120元，共计1065元，有***在《其它收入单》上签字确认。上述***增加款项共计73005元。庭审中，双方均确认合同没有明确约定完工时间。***主张***为漳州市美声音响系统工程有限公司负责人，漳州市美声音响系统工程有限公司予以否认。***提供微信聊天记录、现场施工图片、播放服务被停止图片、销售合同等四份证据证明其答辩主张，漳州市美声音响系统工程有限公司对上述证据真实性均不予确认。

诉讼中，依漳州市美声音响系统工程有限公司申请追加***为本案共同被告参加诉讼，后漳州市美声音响系统工程有限公司又申请撤回对***的起诉。漳州市美声音响系统工程有限公司变更诉讼请求为：请求判令***支付安装费与货款共计283005元及违约金（从2017年5月26日起算按日226.4元计算，直到还清全部款项止）。

一审法院认为，双方签订的《KTV系统工程合同》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性，应认定为合法有效，双方当事人均依约履行。从漳州市美声音响系统工程有限公司提供的***签字确认的《货物签收单》、《维修清单》及***的答辩主张来看，讼争的KTV系统工程已安装完成。合同附件的设备清单所列1-14项货物，***已签收。合同附件的设备清单所列第15项耗材类、旧设备拆卸费、清洗费等费用，虽没有***签字确认，但从***签字认可《维修清单》倒数第三行备注扣除“合同内已经包含97个灯的清洗费”与清洗费数量一致及讼争工程已完工来看，合同附件的设备清单所列第15项的费用属于履行合同必然产生费用。因此，***应依合同约定按期支付给漳州美声公司工程款，***逾期支付，已构成违约，应承担相应违约责任，合同约定工程款360000元，扣除***已付150000元，尚欠210000元，***应予清偿。合同约定违约金按日息0.08%计付偏高，调整为按月利率2%计付违约金。***在履行合同过程中增加的货款、维修费共计73005元，有***签字确认，***应当支付给漳州美声公司。但增加的货款、维修费，没有约定付款期限及逾期付款责任，漳州市美声音响系统工程有限公司要求***支付该部分款项的违约金缺乏依据，不予支持。***主张漳州市美声音响系统工程有限公司违反约定，不能按时完成施工任务，给其造成营业损失及漳州市美声音响系统工程有限公司逾期完成工程，强制切断系统播放服务，使其无法投入运行与营业，但***提供用以证明其主张的四份证据真实性无法确认，不能证明其上述主张，且双方确认合同没有明确约定完工时间，因此，***上述主张依据不足，不予支持。故***关于其无需承担继续履行合同责任的答辩理由亦不能成立。

综上所述，***应当支付给漳州市美声音响系统工程有限公司工程款210000元，货款、维修费73005元，共计283005元，并从2017年5月26日起至款项付清之日止以尚欠工程款210000元为计息本金，按月利率2%计付违约金给漳州市美声音响系统工程有限公司。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条规定，判决：一、***应于判决发生法律效力之日起十日内支付漳州市美声音响系统工程有限公司工程款210000元及违约金，违约金按月利率2%，从2017年5月26日起计算至款项还清之日止。二、***应于判决发生法律效力之日起十日内支付漳州市美声音响系统工程有限公司货款及维修费共计73005元。三、驳回漳州市美声音响系统工程有限公司其他诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人在举证期限内均未提交新的证据。

对一审法院查明的事实，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。

另查明，2018年3月2日漳州市美声音响系统工程有限公司名称变更为福建美声信息科技有限公司。

本案争议的焦点为福建美声公司是否违约在先？对此，本院分析认定如下：

本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案福建美声公司与***于2017年3月3日签订《KTV系统工程合同》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效。福建美声公司已根据合同约定条款，履行自已义务，并不存在逾期完工的违约行为。根据《KTV系统工程合同》的约定，***应于2017年5月25日前向福建美声公司支付工程款合计360000元，但***在合同签订后只支付150000元，至今尚欠工程款210000元，***逾期支付工程款，已构成违约，应承担相应违约责任。***在履行合同过程中增加的货款、维修费共计73005元，有***签字确认，***应当支付给福建美声公司。***上诉提出其于2017年3月22日与福建美声公司的现场施工负责人***约定，本案工程完工日期已约定为2017年3月25日，主张福建美声公司逾期完工违约在先，并提供了其与杜亚南微信聊天截屏打印件一份为证，但未能提供原件（手机）予以核对，聊天记录是***单方出具的，福建美声公司不予认可，杜亚南也未到庭参加诉讼，因为微信聊天可以随意修改或删除，故该证据不能成为本案定案依据。***在一审期间另行提供的《KTV系统工程合同》一份，乙方只有杜亚南签名，经审查该合同上未加盖福建美声公司印章，杜亚南也不是福建美声公司法定代表人，故对该合同的真实性，本院不予确认。且***至今也未能提供证据证明杜亚南是福建美声公司的现场施工负责人及具有福建美声公司的授权，也未能证明福建美声公司切断系统播放服务器，导致***无法投入运行与营业，应承担举证不能的法律后果。因此，***上诉提出福建美声公司违约在先，主张无需承担继续履行合同责任的理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十三条第（二）项规定,判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6714元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长邹跃光

审判员戴旭

审判员***

二〇一八年八月十五日

法官助理***

书记员***

申请执行提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。