陕西数邦电子科技有限公司与某某软件著作权转让合同纠纷二审判决书

陕西省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）陕民三终字第00098号

上诉人（一审原告）：陕西数邦电子科技有限公司。

上诉人（一审被告）：***。

上诉人陕西数邦电子科技有限公司（以下简称数邦公司）因与上诉人***软件著作权转让合同纠纷一案，数邦公司与***均不服西安市中级人民法院于2014年10月10日作出的（2014）西中民四初字第00151号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人数邦公司委托代理人刘军、冯雁声，上诉人***及其委托代理人马金侠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

数邦公司在一审中诉称，其与***于2011年9月5日签订《监控软件转让协议》，约定数邦公司支付20万元向***购买相关计算机软件，***应将设计文档、源代码等核心部分交给数邦公司，同时还应承担提供说明书、开发新的软件、协助安装调试系统、培训数邦公司技术人员等义务。合同签订后，数邦公司按约履行了合同，不但支付了20万元软件转让款，同时还以每月5000元的高薪向***支付工资，对***的差旅费用更是全额承担，但***根本未履行合同基本义务，一直未将软件源代码等核心软件内容交给数邦公司，更未为数邦公司开发出其他相关应用软件，更别说培训员工等内容。在长达一年多的合同期间，经数邦公司多次催促，***仍以种种理由拖延推脱，导致数邦公司不但无法使用所受让的软件，甚至因软件问题导致客户取消和终止了与数邦公司签订的多份合同，给数邦公司造成的损失高达70多万元。数邦公司认为，***行为侵犯其合法权益，给其造成巨大的经济损失，请求法院依法判决：1、解除双方2011年9月5日签订的《监控软件转让协议》；2、***立即返还软件转让款20万元，赔偿因无法履行合同给数邦公司造成的损失700635.52元；3、诉讼费由***承担。

***答辩称，2010年6月至2011年9月，数邦公司开发同类监控系统时，就让***帮着指导其公司员工用Java开发监控系统，但该软件未能成功，后数邦公司为了能早日掌握该项技术，就和***协商购买并转让***已开发使用的变电监控系统，双方签订了该监控系统技术转让合同。此后，***履行了将该变电监控系统技术转让给数邦公司的义务，并协助该公司在几个变电站施工项目中安装调试了监控系统，在平时的安装调试中也履行了帮数邦公司培训操作使用该系统的工作人员。但数邦公司一直没有配备一个能做vc＋＋的员工，而该公司安排该工作的员工董宁则一直使用Java开发，在传授***开发的监控系统时，董宁则以vc＋＋太难为由多次拒绝接手。这也导致***的技术虽然转让给数邦公司，但数邦公司所派员工不愿接手的现象。但即使这样，***还是帮着董宁开发该系统的互联网部分，另外，***还协助数邦公司出差，先后安装调试了二十套左右的监控系统，均是一次性安装调试成功，且系统运行稳定。***转让的技术资料和源代码等都存在数邦公司配给***使用的公司电脑及数邦公司的服务器中。因此，***不存在违约情况。而此时，董宁在***的帮助、指导、启发下也对该监控系统的开发有了一定的突破性进步，2012年11月上旬完成了互联网开发的界面数据显示、报表和曲线部分，数据库和***共用，此时董宁只要完成串口通讯，就可以自成体系。数邦公司的监控系统逐渐成形，该公司就开始想毁约，开始拒绝接***的电话，拒绝接收已经转让给数邦公司的监控系统技术资料等，并开始找借口终止合同，停止沟通，直到把***除名。之后，数邦公司开发的系统逐渐成熟，数邦公司就用该系统换下之前***安装的监控系统。数邦公司所称给其公司造成经济损失之事，没有依据，即使数邦公司真的因解除合同导致70万元工程项目不能履行，也是数邦公司自身的原因，与***无关。请求驳回数邦公司的诉讼请求。

一审法院查明，2011年9月5日，数邦公司（甲方）与***（乙方）签订《监控软件转让协议》，协议在甲方责任中约定，甲方一次性支付监控系统的软件转让费20万元整，乙方在甲方上班期间，甲方需每月支付给乙方工资5000元整，乙方因甲方的项目出差，采取实报实销制度，另外，甲方每天支付乙方补助费200元整。甲方不得将源代码转让他人。乙方责任中约定，在甲方支付转让费20万元后，乙方将监控系统软件的设计文档、源代码及其他相关文档全部转让给甲方，并提供系统集成技术支持。乙方向甲方提供《软件技术及使用说明书》壹份。乙方根据使用方提出的需求，完成两个配电监控项目。监控系统及后期新开发产品，乙方协助甲方人员进行现场或远程安装、调试系统，使之正常运行。乙方在甲方工作期间开发的产品不得转让他人。乙方需为甲方培训1-2人，使被培训人能掌握该软件的应用和二次开发。乙方对以上技术和新开发的产品提供咨询服务。2011年9月7日、9月13日，数邦公司分两次向***支付软件转让款共计20万元。截止2012年10月，数邦公司向***支付了2011年9月至2012年9月共13个月的工资，后***离职。数邦公司将***起诉到西安市中级人民法院后，向西安市中级人民法院申请财产保全。西安市中级人民法院经审查后，作出裁定对于***名下的房产进行了查封。

审理中，双方对于***是否履行合同约定义务存在分歧，***为证明其已履行合同约定义务向本院提交了以下证据：1、《监控系统说明书》及发该邮件的截图，用以证明***向数邦公司交付监控系统软件技术及使用说明书。2、***与数邦公司员工许宁的多份通话录音、邮箱截图、通话详单、联通收费单，用以证明***电话指导许宁操作使用软件安装调试设备，在履行合同约定义务，同时证明数邦公司员工可以单独使用转让软件。***离开公司后，数邦公司仍在使用转让软件，董宁用Java软件换掉了***的软件。3、***与数邦公司员工董宁的多份通话录音、邮箱截图、通话详单、联通收费单，用以证明***将转让的软件源代码数据库已放到数邦公司计算机和服务器上，***给董宁做咨询指导，协助其开发软件。且数邦公司员工可以随意打开***使用的计算机，不存在***把软件控制在自己手里的情况。***离开数邦公司半年后，董宁用Java语言开发的软件稳定了，就换掉了原安装的***的软件。4、***与数邦公司会计徐亚宁的通话录音、通话详单，用以证明***离开公司后，数邦公司仍在使用***的软件。5、数邦公司应用***转让的监控系统软件完成其承揽的测温、抄表监控系统项目统计表及部分项目照片，用以证明***超额完成2个配电监控项目的义务，实际完成20个左右。6、***2012年9月11日向数邦公司冯总发送《操作说明书1》，用以证明***帮助数邦公司完成配电监控项目工程。7、***与徐亚宁的通话记录、通话详单、QQ聊天截图、照片多张、邮件截图，用以证明数邦公司提交的产品销售合同、工程安装派工单、解除合同协议书是虚假的。

对于以上证据，数邦公司发表如下质证意见：对于证据1，不予认可，数邦公司没有收到该说明书。对于证据2，录音不是许宁本人说的，而且录音的来源无法看到，对方说是手机的电话录音，但录音内容不是从手机上显示出来的，而且对方整理的文字资料和录音内容不一致。对于证据3，对董宁的录音不认可，并提交董宁的证言予以反驳。对于证据4，对于徐亚宁的通话内容无法确认，因为她已经离职，且徐亚宁只是会计，对公司的业务并不完全了解。对于证据5，系***单方制作，不予认可。照片无法证明与涉案工程有关。对于证据6，该说明已收到，但此时数邦公司已经在和***谈合同解除事项。对于证据7，对于徐亚宁的通话记录质证意见同证据4，对于QQ聊天记录、照片的真实性不认可，这些证据也无法支持***的主张。

为反驳***观点，数邦公司提交了董宁证人证言，董宁亦出庭做证。董宁称，***未对其培训过软件的使用与安装，也从未将源代码交给他。***离职后，公司项目安装一度暂停，其加班加点使用Java语言，为公司开发了一套较为简单的程序，才使公司项目安装运转正常。***向法庭提供的录音不完整，没有反映谈话的全貌。每次安装软件都是***自己带着源代码去安装，***离开后公司使用的都是董宁开发的软件。董宁是唯一配合***进行软件开发的，他离职以前，董宁没有单独安装过。在刚开始软件出现问题，让***去处理，***拒绝接电话，诉讼后，***和董宁联系，想把软件交给公司。***对董宁的证言不予认可，认为其已将源代码及相关文档交给董宁。其提交的录音是完整的，没有删减，也没有拒接电话一事。

数邦公司主张***给其造成损失700635.52元。其中含***13个月的工资、公司13个月的房租、物业水电费、冬季采暖费，配合的人力资源费用、安装软件花销、路程花销、配合培训费用及取消4个电站合同的损失，并提交工资表、转账记录、物业费发票收据、出差报销单、产品销售合同、工程安装派工单、设备安装清单、解除合同协议、供电公司出具的拆除说明。***认为物业费、水电费、采暖费、人力资源消耗等费用与其无关，不予认可，对数邦公司培训自己员工的费用应由数邦公司承担，对于销售合同、工程安装派工单、设备安装清单、解除合同协议、拆除说明的真实性均有异议，认为其中涉及的部分项目，系***亲自安装，不存在软件没装的问题；派工单的时间是后补的，内勤和已安装人员的签字都不是本人的签字，派工单系伪造的；产品销售合同上的雷神公司与变电站之间的关系没有体现出来；拆除说明没有涉及未提供软件调试的原因，不能证明系***原因导致数邦公司客户的损失。

庭审中，***对于解除合同没有异议。此外，数邦公司表示由于原安装***软件的项目已经拆除，主要客户已经流失，合同目的无法实现，已不需要***再履行交付源代码等合同约定义务。数邦公司认可***的软件已在十多个变电站安装，但部分软件已被更换。软件安装后需进行维护和调试，其通知***进行相关工作，***拒绝配合，致使部分项目拆除或未收到费用。***对此不予认可，数邦公司也未提交已通知***进行维护和调试的证据。对于徐亚宁、许宁已离开数邦公司，双方当事人没有异议。

以上事实有《监控软件转让协议》、银行汇款单据、工资表、电话录音、证人证言及转账记录、物业费发票收据、出差报销单、庭审笔录等证据在卷佐证。

一审法院认为，数邦公司与***2011年9月5日签订的《监控软件转让协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。数邦公司向***支付20万元软件转让费后，***应当按照合同约定将软件的设计文档、源代码及其他相关文档交付给数邦公司。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”依照该条规定，***应向本院举证证明其已履行合同约定的前述义务。为此，***向本院提交了其与徐亚宁、许宁、董宁的通话录音，但是徐亚宁、许宁已经离开数邦公司，***与徐亚宁、许宁的通话录音是否为该二人所说无法核实，同时***与该三人的通话录音均没有明确涉及交付源代码等文件的内容。且由于交谈各方语言表述不严谨，无法排除通话内容做其他解释的可能性，董宁亦出庭否认收到***交付的相关文件，故不能依照通话录音认定***履行了交付源代码等文件的义务。至于***提交的照片等证据，其内容亦无法证明***履行了相关交付义务，故***应承担举证不能的责任。关于培训义务，由于***未向数邦公司交付源代码等与软件转让有关的核心文件，所以***不可能开展使数邦公司掌握该软件应用和二次开发有关的培训，***提交的通话录音里虽涉及极少的技术方面的内容，但不能认定其已履行了培训义务。

因***未履行合同约定义务，其应承担相应的违约责任。数邦公司主张解除双方签订的《监控软件转让协议》，***没有异议，一审法院对该主张予以支持。关于数邦公司主张的退还软件转让款20万元及赔偿损失700635.52元诉讼请求，双方在合同中对于违约责任没有明确约定，因双方签订合同的目的是转让软件，源代码等文件的交付是转让软件的核心内容，***未履行该义务，违约性质较为严重，考虑到***的软件已在多个变电站安装，数邦公司应承担一定的使用费，扣除该费用后，一审法院确定***向数邦公司退还软件转让款12万元。关于赔偿损失，数邦公司虽向一审法院提交了证据，但是数邦公司将公司正常运营所需要支付的人员工资、房租、物业水电费、采暖费计算到损失中，缺乏合理性。培训费、安装软件、路程花费亦属于数邦公司对外安装软件所产生的正常费用，合同中没有约定应由***承担，而解除合同产生的损失，数邦公司提交的证据并未证明该合同解除的原因系由***造成，故数邦公司要求***承担前述赔偿责任，一审法院未予支持。遂判决：一、解除陕西数邦电子科技有限公司与***2011年9月5日签订的《监控软件转让协议》；二、本判决生效后十日内，***向陕西数邦电子科技有限公司退还软件转让费12万元；三、驳回陕西数邦电子科技有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13806元，由陕西数邦电子科技有限公司负担9000元，***负担4806元；财产保全费4020元，由陕西数邦电子科技有限公司负担2000元，***负担2020元。

一审宣判后，数邦公司与***双方均不服，向本院提起上诉。

数邦公司上诉称：1、***未交付软件核心部分的行为属根本违约，签订合同的目的已经无法实现，应承担退还20万元转让款的违约责任。2、数邦公司按月支付***5000元工资，***为其他项目安装软件的行为属职务行为，不应计算在软件转让款中，不应再从20万元中扣减。一审判决认定由于***为数邦公司完成了一定数量项目的安装，其安装报酬应从转让款中扣除明显有误，合同中约定***应根据使用方的要求，完成两个配电监控项目，而数邦公司也因此在完全掌握***转让的软件前每月向***支付5000元工资，5000元工资是支付给***完成项目的报酬，完成项目与20万元软件款没有任何关系，其安装行为与转让款无关，不应再从20万元中扣减。3、***的违约行为给数邦公司造成巨大损失，应该承担赔偿责任。***的违约行为不但造成了数邦公司几个上百万的单子初步谈下来后因为无人安装，无法签订合同，还造成数邦公司已经与多名客户履行中的合同因软件无法调试最终解除的严重后果，其中雷神智能电力公司因主站测温系统软件不能及时安装调试，直接与数邦公司解除了合同，经济损失达534000元，对此西安供电局也出具了因无法提供软件调试及售后服务故做拆除处理的证明。该损失明确具体，与***的违约行为之间有直接的因果关系，***应承担赔偿数邦公司上述534000元损失的一半。综上，数邦公司请求：撤销陕西省西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00202号民事判决书第二项，改判***退还软件转让款20万元（一审判决退还12万元），赔偿损失267000元，合计347000元，一、二审诉讼费用由***承担。

***答辩称：1、***不存在违约行为，要求***退还转让款缺乏事实依据和法律依据。数邦公司停发***工资后一个月，***才停止上班，数邦公司无端指责***拒绝上班系颠倒黑白。***按照《监控软件转让协议》约定已将转让的监控软件的源代码和相关文档全部交付给数邦公司，且为数邦公司培训了员工，超额为数邦公司完成了合同约定配电监控项目。全面履行了合同义务，***不存在违约行为，更谈不上根本违约，要求***退还转让款缺乏事实依据和法律依据。2、数邦公司因使用***安装的软件取得巨额利润，且掌握转让的软件技术后用停发工资的手段逼走***，实属过河拆桥的不诚信行为，按照《监控软件转让协议》约定，***只为数邦公司完成两个配电监控项目，而***在一年左右的时间就为数邦公司完成了20个左右的配电监控项目，按数邦公司出示的四份《产品销售合同》平均价款计算（31万＋37万＋40万＋70万=178÷4=44.5万元×20=890万），完成合同价款总额在890万元，按一般行业10%的利润计算，净利润是89万元，软件行业为高利润行业，按20%的利润计算，净利润是178万元，数邦公司却将***超合同约定10倍完成的配电监控项目说成是每月5000元工资的对价，是不能成立的。3、***超额完成配电监控项目，数邦公司应增付服务费。在签订《监控软件转让协议》前，双方签订的《服务合同》约定的每个项目的服务10000元，***给数邦公司提供20个左右配电监控项目，数邦公司应支付给***安装服务费20万元。现在把监控软件技术给数邦公司，再为数邦公司完成20个配电监控项目，数邦公司仅支付20万元和每个月5000元工资，还拖欠工资至今不付，对***超额完成配电监控项目，数邦公司应增付服务费。

***上诉称：***按照《监控软件转让协议》约定完成了合同义务。在一审开庭时出示的证据也足以证明自己已将监控软件的源代码和相关文档全部交付给数邦公司，为数邦公司培训了员工，一审判决认定***未履行合同义务不客观，判决***退还数邦公司软件转让费12万和承担诉讼费4806元和财产保全费2020元不公正。理由是：1、数邦公司的证人董宁是数邦公司的员工，和数邦公司具有利害关系，其证言不但漏洞百出，作证程序还有明显的违法之处，对其证言不应采信。本案一审中证人董宁多次出庭作证，编造了”软件交接基本流程”；当法庭问：”上次数邦公司提交的证据上有你的签字，是你本人所签吗？”证人董宁直接对法庭说：”是我所签。就是为了证明数邦公司代理人在8月1日笔录上所说的观点。”证人作证前不能参加庭审这是一个基本法律常识，董宁居然知道数邦公司代理人在8月1日笔录上所说的观点。董宁提供的证言显然不符合证据规则，不应采信。2、一审判决对***在签订协议后第6天用邮件发送给董宁的《监控系统说明书》和给数邦公司冯总发送的《操作说明》，以及数邦公司违约等证据未核实认定，如此判决显失公正。3、***没有不交付《监控软件转让协议》标的物和不为数邦公司培训员工的违约行为，一审判决***违约证据不足。***已将源代码放到了数邦公司的服务器上和电脑上。数邦公司己经接受并使用了转让软件，却不承认源代码己经交付。但退一步讲，假如真的***原来未交付，***现在再交付一次也不违约。因为，其一《监控软件转让协议》没有约定合同期限，没约定员工培训方式，也没有约定源代码交付期限；其二数邦公司没有出示证据证明上诉人不愿意交付源代码、也没有证据证明数邦公司向***提出过交付源代码的要求；其三在一审庭审中，法庭询问***是否愿意再交付一次，***表示愿意再交付一次，是数邦公司不愿意接收。无证据证明***违约不交付源代码。关于***的培训义务履行情况，一审中***出示的证据完全可以证明***履行了培训义务，且数邦公司员工亦可以单独使用转让软件完成工程项目，一审判决认定***没有履行培训义务，缺乏依据。***请求：撤销一审判决书中第二项，撤销一审判决中要求***承担诉讼费4806元和财产保全费2020元的裁判。

数邦公司答辩称：1、***没有证据证明已经交付软件，其行为属根本违约，应承担合同解除、退还全部20万元转让款的责任。2、***没有履行培训义务，其所完成的安装项目，数邦公司已支付每月5000元的工资对价。5000元工资是支付给***完成项目的报酬，完成项目与20万元软件转让款没有关系，不应再从20万元中扣减。3、***的违约行为给数邦公司造成巨大损失，应该承担赔偿责任。***的违约行为不但造成了数邦公司几个上百万的单子初步谈下来后因无人安装，无法签订合同，还造成数邦公司已经与多名客户履行中的合同因软件无法调试最终解除的严重后果。其中雷神智能电力公司因主站测温系统软件不能及时安装调试，直接与数邦公司解除了合同，经济损失达534000元，因此***应承担赔偿责任。4、***的行为还造成了数邦公司的工资、房租、水电及高额差旅费用，损失达16万余元。综上，***应承担退还20万元软件转让款并赔偿相应的损失。

在本院审理中，***为了证明其主张，向本院提交了两组八份新证据：

证据1：许宁的QQ号是446105399。

证据2：2012年10月17日***和许宁QQ聊天记录。内容是***发给许宁”把这个文件拷贝到工控机的桌面，解压后运行”，证明***在帮数邦公司培训员工。

证据3：2012年10月21日***和许宁QQ聊天记录。内容是许宁回复***”收到，陈哥！谢谢！”证明数邦公司员工接受了***的培训。

证据4：2012年11月7日***和董宁QQ聊天记录。内容是***给董宁说：”有问题直接联系我”，董宁回复”好”，证明***在指导员工。

证据5：***2012年10月24日在山门口变电站施工时所拍照片。***用以证明自己还在岗位工作。

***用以上五份证据来证明：截止2012年11月7日***还在超范围的积极履行合同义务，已经给数邦公司的员工进行培训，其员工已经可以独立操作该软件，***已经履行了合同义务，不存在违约行为。

证据6：2012年8月13日至2012年11月2日***通话记录。***证明自己截止2012年11月2日一直与数邦公司的电话沟通是正常的，总共与数邦公司的管理人员及高层通话58次，可以否定数邦公司认为***不接电话的主张。

证据7：数邦公司员工邓建乐给***所发短信复印件。邓建乐的手机号码是13227791369，***用以证明一直在指导数邦公司员工。

证据8：是中国电信收费收据一份。证明冯文声使用的手机号码是13359232505。

***用证据6、7、8来否定数邦公司主张***离职前三个月就不接电话拒绝履行合同的事实，数邦公司在捏造事实。

数邦公司的质证意见：上述证据均不属于新证据，不应采信。

对证据1、2、3、4的真实性无异议，对关联性、证明目的不予认可。对证据5的真实性、关联性、证明目的均不予认可。对证据6的真实性无异议，对关联性、证明目的不予认可。对证据7的关联性、证明目的不予认可。对证据8的真实性无异议，对证明目的不予认可。

本院经审查，上述证据均不符合新证据的形式要件，且数邦公司对上述证据的证明目的均不认可，本院对上述证据不予采信。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，关于***上诉主张其已按合同约定完成了源代码和相关文档的交付义务以及培训义务的问题。在本院审理过程中，***未能提供证据来证明自己已经完成了合同约定的义务。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”***应承担举证不能的不利后果，其上诉理由不能成立。

关于数邦公司上诉主张：1、***未交付软件核心部分的行为属根本违约，应承担退还全部转让款20万元的问题。如前所述，***未完成源代码和相关文档的交付义务以及培训义务，理应退还20万元的转让款。经查，根据合同约定，***应为数邦公司完成两个配电监控项目，数邦公司认可***的软件已在十多个变电站安装，数邦公司对于***超出完成的部分应承担一定的使用费，扣除该使用费后，一审法院判决***退还数邦公司软件转让款12万元并无不当。2、数邦公司主张其按月支付***5000元工资，***为其他项目安装软件的行为属职务行为，不应计算在软件转让款中。但根据合同约定，乙方（***）在甲方（数邦公司）上班期间，甲方每月支付给乙方工资5000元整。合同约定的5000元工资中并不包含使用***的软件。***为数邦公司超额完成的部分，数邦公司使用了***的软件，理应承担使用软件的费用。故一审判决对此处理适当。3、数邦公司认为***违约造成其与多名客户的合同因软件无法调试致使合同最终解除，要求其赔偿因合同解除所造成损失，因其提交的证据并未证明合同解除的原因是由***造成的，故一审法院未支持数邦公司的该项主张处理正确。数邦公司的上诉理由亦不能成立。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费应收9205元，由数邦公司负担6505元，***负担2700元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　宋小敏

审　判　员　　张润民

代理审判员　　涂道勇

二〇一五年二月二十八日

书　记　员　　唐智勇