山东耀通科技集团股份有限公司与海阳市众润电力设备有限公司承揽合同纠纷二审众润电力与耀通科技承揽合同纠纷判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁01民终10254号

上诉人（原审被告）：山东耀通科技集团股份有限公司，住所地济南市。

法定代表人：冯鹏，董事长。

委托诉讼代理人：马小申，山东齐鲁律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：海阳市众润电力设备有限公司，住所地烟台市。

法定代表人：周中海，执行董事。

委托诉讼代理人：张德胜，山东诺远律师事务所律师。

上诉人山东耀通科技集团股份有限公司（以下简称耀通公司）因与被上诉人海阳市众润电力设备有限公司（以下简称众润公司）承揽合同纠纷一案，不服济南市高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

耀通公司上诉请求：1.撤销济南高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0191民初758号民事判决第一、二项判决，依法驳回众润公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由众润公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、补充协议只有众润公司一方的印章证明，耀通公司也不认可，众润公司又无原件提供，该补充协议是否签订，签订的内容如何，一审法院未查实清楚，不能作为判决的依据。2、一审法院对施工量增加认定事实不清。首先双方签署的《光伏工程施工合同协议书》约定的工程地点是平度市云山镇，工程范围和内容为：本工程项目范围和内容包括但不限于：自10kv进线至04kv出线止。众润公司作为专业承揽的施工人对于施工现场进行过多次考察并根据现场考察的情况给耀通公司进行报价，最终商定的合同总价为人民币39万元。众润公司从未就变更事项与耀通公司进行沟通，待工程全部完工后也未书面提及变更的事项。二、一审判决适用法律错误。鉴于双方签署的《光伏工程施工合同协议书》对于逾期付款违约金没有约定，《补充协议》并未得到耀通公司的认可。根据最高人民法院关于修改《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的批复，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。一审法院仅参照《合同法》一百一十四条第一款按照每月2%计算违约金，明显过高，一审法院适用法律错误。

众润公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一是增加的工程量符合实际情况，二是2%的违约金符合法律规定。

众润公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决耀通公司支付工程款274999元及违约金（按照每月2%，自2017年11月1日起至实际付款日止）；2.本案诉讼费由耀通公司承担。

对当事人有异议的证据与事实，一审法院认定如下：1.众润公司提交的《预算拨款凭证（回单）》有平度市财政局的财务用章，真实有效，其支付的数额3087162元与双方签订的协议约定的价款的90%相一致，可以证明平度市政府已向耀通公司支付合同款的事实，耀通公司虽称该笔款项为支付的其他项目款，但未提交有效证据予以证明，故一审法院对该证据予以采信；2.众润公司提交的《胡家沟村光伏发电线路变更证明》、现场照片、《竣工图》、《原计划施工图》相结合，可以证明因光伏安装场地变更导致输电线路增加的事实，一审法院予以采信；3.众润公司提交的《受电工程送电工作单》和验收单有国网山东省电力公司平度市供电公司营销部的盖章，应为真实有效，可以证明涉案工程经过验收供电的情况，耀通公司虽不予认可，但未提交相反证据予以证明，故一审法院对上述证据予以采信；4.众润公司提交的《安装工程预（结）算书》虽为其单方制作，但结合前述证据，可以证明工程量的增加新产生工程款的情况，耀通公司虽不予认可，但未提交其核算结果，故一审法院对该证据予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2017年2月17日，山东耀通节能环保科技股份有限公司与平度市云山镇人民政府就平度市云山镇代家庄村等14个村光伏发电项目签订《采购合同》，约定平度市云山镇人民政府向山东耀通节能环保科技股份有限公司购买光伏发电设备，并由其负责设备的安装、调试、并网发电。合同价款3430180元，试运行一个月，达到预期收益，支付合同款项的90%。2017年8月20日，山东耀通节能环保科技股份有限公司与众润公司签订《光伏工程施工合同协议书》，山东耀通节能环保科技股份有限公司将其承包的上述项目中的电力变压器配套工程项目转包给众润公司，合同总价398000元，工程量以附件为准，实际施工中由山东耀通节能环保科技股份有限公司变更引起的工程量增加，其变更部分另行核算。协议附件《山东耀通电力云山扶贫项目接入方案所需资料》表明胡家沟新拉线长度50米。2017年10月17日，双方就其签订的协议又签订了补充协议，约定众润公司同意山东耀通节能环保科技股份有限公司先付合同总额的50%，余款待政府拨出第一笔资金7日内一次性付清；付款每延期一天，则按欠款额每日百分之二作为违约金付给众润公司。施工过程中，因光伏场地由原定的胡家沟村西南角变更至胡家沟村东南角，造成实际输电线路比协议约定的多出526米。2017年9月19日，国网山东省电力公司平度市供电公司对上述项目进行了验收。现该项目已并网供电。

另查明，2018年3月16日，平度市财政局就上述光伏发电项目向山东耀通节能环保科技股份有限公司支付3087162元，即合同总价的90%。

再查明，2018年5月22日，山东耀通节能环保科技股份有限公司更名为山东耀通科技集团股份有限公司，即本案被告。

一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。耀通公司与众润公司签订的《光伏工程施工合同协议书》及补充协议有双方公司的盖章，合法有效，双方亦予以认可，一审法院予以确认。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。协议签订后，众润公司对涉案光伏发电项目进行了施工，现该项目已经过验收，并网发电。众润公司已履行了自己的施工义务，耀通公司亦应按照协议约定履行自己的付款义务。双方签订的补充协议约定，耀通公司先支付合同总额的50%，余款待政府拨出第一笔资金7日内一次性付清。众润公司提交的《预算拨款凭证（回单）》显示，平度市政府已于2018年3月16日向耀通公司支付了第一笔资金，故协议约定的支付剩余款项的条件已成就，耀通公司应于7日内向众润公司支付剩余50%的合同款，即199000元。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。因耀通公司至今仍未支付剩余款项，故众润公司要求其支付余款的诉讼请求，具有合同和法律依据，一审法院予以支持。

《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。耀通公司与众润公司签订的协议中约定了付款每延期一天，则按欠款额每日百分之二作为违约金付给众润公司。平度市政府于2018年3月16日向耀通公司支付了第一笔资金，故耀通公司应于2018年3月23日前向众润公司支付剩余款项199000元。耀通公司未按期支付，构成违约，应当按照约定自2018年3月24日起支付违约金。现众润公司要求其按照每月2%来计违约金，该主张并不过分高于其实际损失，一审法院予以支持。

工程施工过程中，因光伏场地的变更，造成实际输电线路比协议约定的多出526米。该施工地点的变更由客观情况变化引起，并非由众润公司的过错造成，故对于增加的工程量，按照双方签订的协议约定，耀通公司亦应予以支付相应款项。对于增加的工程款的数额，众润公司核算为75999元，耀通公司虽不予认可，但未提交其核算的数额，故一审法院酌情认定，采信众润公司核算的数额。因众润公司无证据证明其将核算的新增加的工程款核算结果告知耀通公司，故其不能就该部分款项要求耀通公司支付违约金。

综上，众润公司要求耀通公司支付剩余工程款及违约金和新增加工程款的诉讼请求，具有事实及法律依据，一审法院予以支持；其要求耀通公司就新增加的工程款支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十七条、第一百六十条之规定，判决：一、山东耀通科技集团股份有限公司于判决生效之日起七日内向海阳市众润电力设备有限公司支付款项274999元；二、山东耀通科技集团股份有限公司于判决生效之日起七日内向海阳市众润电力设备有限公司支付违约金（以199000元为基数，按照月利率2%计算，自2018年3月24日起至付清之日止）；三、驳回海阳市众润电力设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5425元，减半收取2712.5元，由山东耀通科技集团股份有限公司负担。

二审中，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院依法组织当事人进行了质证。

耀通公司提交平度市2017年度精准扶贫财政专项扶持贫困村（经济薄弱村）发展项目复验报告一份。结合一审提交的平度市云山镇代家庄村等14个村光伏发电项目（二次）第一包采购合同，拟证明：本案的涉案项目在合同签订前就已变更工程地点，不存在实际施工中变更工程地点，基础设施已于2017年9月2日之前完成。

众润公司质证认为，对证据的真实性没有异议，但不能证明众润公司没有增加工程量。

复验报告经项目村（包括胡家沟村）、项目镇、设计单位、监理单位、施工单位、招标代理机构联合盖章确认，可以认定该项目于2017年9月2日完成施工，对该证据本院予以采信。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

平度市2017年度精准扶贫财政专项扶持贫困村（经济薄弱村）发展项目复验报告显示：平度市云山镇东代家庄村等14个村光伏发电项目（二次）第一包完成日期为2017年9月2日。

一审调查中耀通公司陈述：2019年2月前政府付的第一笔钱。对补偿协议没有异议，未付尾款是因为双方对结算金额未达成一致。

一审判决认定的事实本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为耀通公司与众润公司签订《光伏工程施工合同协议书》后是否增加了75999元的工程量。胡家沟出具证明称耀通公司在2017年8月底至10月份底实际施工。但平度市2017年度精准扶贫财政专项扶持贫困村（经济薄弱村）发展项目复验报告显示涉案项目已经在2017年9月2日完成施工，胡家沟村委会亦在该复验报告上盖章。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”之规定，胡家沟村委会出具的证明明显与其在复验报告上盖章确认完工的行为相矛盾。同时，复验报告经多方联合确认，证明力明显大于胡家沟村委会出具证明，本院予以确认。耀通公司与众润公司在2017年8月20日就变压器配套工程项目签订转包合同，基础施工项目已经在9月2日完成施工，在十天左右的时间内完成施工地点变更显然不符合常理。同时，众润公司未提供证据证明其增加施工量经过耀通公司的协商同意。即使存在施工地点变更的事实，本院也有理由相信在双方签订合同之前已经完成，双方签订的合同包括变更后的施工量。因此，对耀通公司认为不存在增加施工量的主张，本院予以支持。

耀通公司主张补充协议不能作为双方违约金约定的依据，且违约金适用过高。一审中耀通公司对补充协议已经予以认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”之规定，耀通公司未提供相反证据推翻其认可的补充协议，故一审法院以补充协议作为双方违约金约定的依据并无不当。关于违约金是否过高问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，耀通公司并未提供证据证明约定的违约金高于众润公司的实际损失，一审法院在双方约定的基础上酌定减少，并不违反法律规定。因此，对耀通公司的主张，本院不予支持。

综上，耀通公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。本案改判系二审中耀通公司提交新证据所致，并非一审法院裁判错误。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持济南高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0191民初758号民事判决第二项；

二、撤销济南高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0191民初758号民事判决第三项；

三、变更济南高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0191民初758号民事判决第一项即“山东耀通科技集团股份有限公司于本判决生效之日起七日内向海阳市众润电力设备有限公司支付款项274999元”为“山东耀通科技集团股份有限公司于本判决生效之日起七日内向海阳市众润电力设备有限公司支付款项199000元”；

四、驳回海阳市众润电力设备有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费5425元，减半收取2712.5元，由上诉人山东耀通科技集团股份有限公司负担2140元，由被上诉人海阳市众润电力设备有限公司负担572.5元。二审案件受理费5425元，由上诉人山东耀通科技集团股份有限公司负担4280元，由被上诉人海阳市众润电力设备有限公司负担1145元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王农泽

审 判 员　刘永刚

审 判 员　宋海东

二〇一九年十二月十日

法官助理　孙　鹏

书 记 员　韩卓典