常州华东装璜有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏04民终3188号 上诉人〔原审本诉被告（反诉原告）〕：常州华东装璜有限公司，住所地江苏省常州市新**天安工业村****。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司经理。 被上诉人〔原审本诉原告（反诉被告）〕：常州华新技术开发有限公司，住所地江苏省常州市北直街**楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人:**，江苏瑞江律师事务所律师。 委托诉讼代理人:**，江苏瑞江律师事务所实习律师。 上诉人常州华东装璜有限公司（以下简称华东装璜公司）因与被上诉人常州华新技术开发有限公司（以下简称华新开发公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院作出的(2016)苏0411民初3842号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理，本案现已审理终结。 华东装璜公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求并支持上诉人的反诉请求；一审、二审诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案的分包合同第二部分五项20条（14页）约定：工程量的确认按招标文件的方式确定。文件方式是工程量明细应由分包人以书面形式向承包人申请确认。但在合同的履行过程中，被上诉人从未有任何书面工程量确认单向上诉人申请确认并经审定，也没有提供相关证据。一审判决没有查明其智能化工程是否由被上诉人全部施工的关键事实，就草率地判定系争工程由被上诉人全部施工，从而认定上诉人所欠款总额。二、一审判决无视施工合同约定，以上诉人未提供应当由被上诉人承担的税金的依据和证据为由，免除了合同中被上诉人需开具已支付工程款发票或承担税金的义务。一审判决使被上诉人免除合同义务，不承担违约责任，显属不当。三、上诉人向法庭提交的竣工验收监督记录以证明被上诉人已延误工期124天，对此被上诉人没有提供反驳的证据材料。按照举证责任规定，被上诉人应承担举证不利的后果，但一审判决却要上诉人承担此后果，且在判决中驳回上诉人的反诉请求，违反证据规则。 华新开发公司在答辩期内未作书面答辩。 华新开发公司向一审法院提出本诉诉讼请求：判令华东装璜公司立即支付工程款488330元及该款自2015年1月1日起至实际付款之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息。 华东装璜公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1、判令华新开发公司支付工程违约金415514.77元（工程总价13850492.37元*3%）；2、反诉费用由华新开发公司承担。 一审法院经审理查明，2012年9月10日，常州博睿实业投资有限公司（发包人-甲方）与华东装璜公司（承包人-乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定由乙方承包甲方珠江路128号装饰改造项目装饰工程，合同约定：施工范围为施工图及清单范围内装饰、安装、消防、智能化工程（详见工程量清单）；工期总日历天数85天（开工日期2012年9月26日，竣工日期2012年12月20日），工程质量标准为合格；合同价款为14460454.51元。双方在合同专用条款部分第9条第一款第五项约定：需承包人办理的有关施工场地交通、环卫和施工噪音管理等手续（排污管理费：暂不收取，竣工结算时凭环保部门排污费缴纳凭证载明的金额按实调整；噪声管理费：承包人自行办理夜间施工许可证，费用由发包人负责，施工噪声引起的纠纷由承包人自行解决；垃圾管理费：承包人自行办理垃圾弃置许可证，费用由承包人负责；道路占用费：发包人办理占用手续，费用由发包人负责，管理由承包人负责）；在专用条款第26条约定：工程款按工程进度支付，每月20日前承包人提交上月21日至当月20日已完且经监理验收合格的工程量，由监理、跟踪审计及发包人审定，45日内支付经审定的60%的工程月进度款，承包人收款时应提供相应符合规定要求的发票，工程质量竣工验收经结算审定及档案资料交新北区文档中心存档后两个月内付至审定价的70%，承包人收款时应提供工程审定价的剩余全额符合规定要求的发票，余款除保修金外，经审定后，自质量竣工验收之日起两年内分四次付清（无息），每半年付一次，保修金在工程质量竣工验收合格二年后90日内付清（无息）；在专用条款第47条第二款约定：承包人承诺在工程质量竣工验收合格后三个月内提交完整的竣工结算资料，工程竣工结算审计如其核减率累计超过5%时，则其超过部分的审核费用由承包人承担，超出部分的审计费在工程结算时发包人从承包人的工程结算款中直接扣除。 2012年9月24日，华东装璜公司（承包人-甲方）与华新开发公司（分包人-乙方）签订《建设工程施工专业分包合同》一份，约定由乙方分包甲方所承包珠江路128号装饰改造项目装饰工程中的智能化工程，合同约定：工期总日历天数71天（开工日期2012年9月24日，竣工日期2012年12月18日），工程质量标准为合格（创优质）；合同价款为2653918.08元；结算方式为分包人单独核算交承包人，分包人提交决算审定价的13%的管理费和利润费用给承包人，承包人按发包人付款比例，按比例扣除管理费和利润及税金余款支付分包人工程款，分包人承担分包工程管理费、保险、纳税等相关费用；分包人向承包人承诺，履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务，并与承包人承担履行分包工程合同以及确保分包工程质量的连带责任。双方签订合同所附通用条款第21条关于合同价款支付约定：工程款按工程进度支付，每月20日前承包人提交上月21日至当月20日已完且经监理验收合格的工程量，由监理、跟踪审计及发包人审定，45日内支付经审定的60%的工程月进度款，承包人收款时应提供相应符合规定要求的发票，工程质量竣工验收经结算审定及档案资料交新北区文档中心存档后两个月内付至审定价的70%，承包人收款时应提供工程审定价的剩余全额符合规定要求的发票，余款除保修金外，经审定后，自质量竣工验收之日起两年内分四次付清（无息），每半年付一次，保修金在工程质量竣工验收合格二年后90日内付清（无息）。双方签订合同所附专用条款部分第12条约定：承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：根据招标文件，甲方支付工程款和乙方工作量同比例扣除相应费用支付；专用条款第16条约定：承包人投保内容和责任：按工程量比例分摊。 华东装璜公司于2012年12月10日为珠江路128号装饰改造项目向中国太平洋人寿保险股份有限公司常州分公司投保团体人身保险（建筑工程（B）团体意外伤害保险及附加建筑工程（B）意外伤害团体医疗保险），共支出保险费36150元。珠江路128号装饰改造项目装饰工程竣工验收后经送审形成书面结算审定单，总送审价为16668720.51元，审定价为13850492.37元，核减额2818228.14元，其中智能化工程部分送审价为2826154.88元，审定价为2607276.37元，核减额218878.51元，核减率7.74%。该审定单备注：本工程的核减率超过5%，超出部分的审计费用应由施工单位承担，超出部分的审计费用为（2818228.14-16668720.51*5%）*3%=59543.76元。华东装璜公司已向华新开发公司支付分包项目工程款1880000元。 华新开发公司为证明涉案总工程完工时间，提交工程质量竣工验收记录复印件一份，该复印件载明的竣工日期为2012年12月20日。华东装璜公司对华新开发公司提供的竣工验收记录复印件不予认可，亦提供工程质量竣工验收记录复印件一份，该份复印件载明的竣工日期为2013年2月20日。华东装璜公司为证明华新开发公司存在迟延完工的情形，提供了加盖常州市新北区建设工程质量安全监督站公章的装饰装修工程施工质量竣工验收监督记录一份，该监督记录载明的完工日期为2013年4月25日，验收日期为2013年4月25日，但该监督记录并无具体分项的完工日期记载。华东装璜公司为证明由其提供了原属于华新开发公司施工范围内的70000元材料，提供了收条一张及商品销售记录两份，并述称收条上载明的高友凤系其公司材料员。华新开发公司对该份证据的真实性及关联性予以否认。 上述事实，有华新开发公司提供的分包合同、工程结算审定单复印件、竣工验收记录复印件、价格确认书，华东装璜公司提供的总承包合同、收条、商品销售记录表、保单及到庭双方当事人在庭审中的陈述及自认予以证实。 一审法院认为，华新开发公司具备相应分包工程的施工资质，华东装璜公司与华新开发公司签订的建设工程分包合同合法有效，双方应当严格参照履行。华新开发公司的施工部分经竣工验收，华东装璜公司应当按照双方约定履行支付工程款义务。双方对于珠江路128号装饰改造项目装饰工程中的智能化工程审定价为2607276.37元均无异议，但华东装璜公司辩称并非所有合同约定施工范围均由华新开发公司完成，并提交了收条及商品销售记录，但因双方并未对所签分包合同施工范围内的工程量核减进行签证，且华东装璜公司所提交的证明无法证明与本案的直接关联性，因此法院对其该项抗辩意见不予采信，认定本案中华新开发公司施工部分的工程造价为2607276.37元。关于其他费用的承担，华新开发公司同意扣除涉案工程价款13%的管理费及利润、按分包工程量分摊比例的保险费，华东装璜公司认为还要扣除纳税部分等费用，因华东装璜公司并未提供应当由华新开发公司承担税金的依据和相应证据，华新开发公司当庭表示同意在华东装璜公司支付相应工程款时开具相应发票，法院对华新开发公司辩称的在其向华东装璜公司开具相应发票后，双方各自承担各自项下的税费的意见予以采纳。另外，根据华新开发公司与华东装璜公司所签订分包合同及华东装璜公司所签订总承包合同的相关约定，华新开发公司工程量所占部分的超出审计费用亦应由其承担。根据双方约定及本案实际情况，法院依法认定华东装璜公司还应向华新开发公司支付的工程款为379368.84元（2607276.37-2607276.37*13%-（2653918.08÷14460454.51）*36150-（218878.51-2826154.88*5%）*3%-1880000）。双方提供的工程质量竣工验收记录均为复印件，且双方均不认可对方提供的竣工验收记录，因此法院以华东装璜公司提供的竣工验收记录载明竣工日期2013年2月20日（在后日期），确认为涉案总包工程的竣工日期。根据双方约定，则华东装璜公司应当结清工程款并支付逾期利息的起算时间为2015年5月22日。华东装璜公司并未提供证据证明华新开发公司的施工范围存在延期完工情形，应当承担举证不能的不利后果，法院对其反诉请求依法不予支持。 一审法院判决：一、常州华东装璜有限公司于判决生效之日起十日内支付常州华新技术开发有限公司工程款379368.84元及逾期付款利息（自2015年5月22日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。二、驳回常州华新技术开发有限公司的其他诉讼请求。三、驳回常州华东装璜有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8625元、保全费3020元，合计11645元，由常州华新技术开发有限公司负担2598元，由常州华东装璜有限公司负担9047元（常州华新技术开发有限公司同意由常州华东装璜有限公司承担的诉讼费，由常州华东装璜有限公司于判决生效之日起十日内直接向其支付，法院不再退还）；反诉案件受理费3767元，由常州华东装璜有限公司负担。（反诉案件受理费已由常州华东装璜有限公司预交） 二审经审理查明，一审判决认定的案件基本事实正确，二审予以确认。 本院认为，华东装璜公司的上诉请求不能成立，一审判决应予以维持。 理由及依据为： 关于涉案分包合同。 华东装璜公司与华新开发公司签订的建设工程分包合同，因华新开发公司具备涉案分包工程的施工资质，且发包人常州博睿实业投资有限公司在2012年10月的《价格确认书》等中也实际予以认可，故涉案分包合同有效。 二、关于华新开发公司涉案工程量。 华东装璜公司在二审过程中对一审认定的涉案分包工程的工程价2607276.37元并无异议，华东装璜公司认为该金额中包括了其所施工的工程价款，即认为2607276.37元非全部为华新开发公司所施工。二审认为华东装璜公司既未能提供充分的证据予以证明，其所持理由在本案中也不能成立。二审中，华东装璜公司主要提供其对外采购原材料的证据材料以此证明涉案工程价2607276.37中包括了其实际施工部分，但华东装璜公司所提供的证据与其证明目的并无关联性，其所提供的证据并不能表明具体的施工人，其甚至不能清楚地表明其实际施工的工程金额。华东装璜公司在二审过程中声称工程监理等能证明其在涉案工程中进行了部分施工，其可以提供有关证据，但也未能提供。华东装璜公司在二审过程中称工程量明细应由分包人以书面形式向承包人申请确认，被上诉人从未有任何书面工程量确认单向上诉人申请确认并经审定，一审判决没有***能化工程是否由被上诉人全部施工的关键事实，就草率地判定系争工程由被上诉人全部施工。华东装璜公司该主张，符合合同文本约定，但涉案分包工程的实际履行过程可以清楚地表明，双方并没有依此约定履行；故华东装璜公司以此不认可华新开发公司的施工量、进而主张涉案工程价2607276.37元中包括了其实际施工部分，理由不充分，与本案实际履行情况不相符。二审认为，一审判决认定的华新开发公司涉案工程量，现无充分证据可予变更。 三、关于逾期竣工。 华东装璜公司认为华新开发公司逾期竣工，主张华新开发公司应按分包合同专用条款第14条约定的按总工程总价的3%计付违约金415514.77元。 对此，华新开发公司在二审过程中于2018年5月15日提交《工程签证审批单》等，以证明由于常州博睿实业投资有限公司变更增加项目导致工期延后，华新开发公司没有逾期竣工。经查，该《工程签证审批单》载明：工程名称为珠江路128号装饰改装项目智能化工程；载明：施工单位必须在春节前按会议纪要的要求完成新增加的所有施工任务…，并承诺如按要求完成则予以补贴与奖励。…新增工程施工难度大、工期紧等。该《工程签证审批单》由华东装璜公司、常州博睿实业投资有限公司及监理单位、审计单位人员签章，日期为2013年3月。华东装璜公司对其真实性无异议。二审据此认为，华新开发公司工期延后有正当理由，认定华新开发公司逾期竣工的依据并不充分。更何况，二审中查明常州博睿实业投资有限公司并未向华东装璜公司主张逾期竣工的违约责任，而涉案分包合同约定的主要内容与华东装璜公司、常州博睿实业投资有限公司签订的施工合同基本保持同步。二审认为，华东装璜公司向华新开发公司主张逾期竣工违约金的依据及理由均不足。 至于华东装璜公司提及的税票等其他问题，一审对此所作处理并无不当，也不予采纳。 综上，华东装璜公司上诉请求不能成立，二审不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8625元，由华东装璜公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一八年五月二十三日 法官助理** 书记员**