某某、山东南山智尚科技股份有限公司劳动合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁06民终2024号 上诉人（原审原告）：***，女，1987年7月17日出生，汉族，住山东省龙口市东江街道北路村264号。 委托诉讼代理人：迟运会，女，1990年8月19日出生，汉族，住山东省龙口市东江街道磨山迟家村1号，系***妹妹。 上诉人（原审被告）：山东南山智尚科技股份有限公司，住所地山东省烟台市龙口市东江镇南山工业园。 法定代表人：**，任总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1989年4月30日出生，汉族，住山东省龙口市花木兰街141号，系公司职工。 委托诉讼代理人：***，女，1982年1月2日出生，汉族，住山东省龙口市东江街道前山村怡兴小区38号，系公司职工。 上诉人***因与上诉人山东南山智尚科技股份有限公司（以下简称南山智尚）劳动合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2022）鲁0681民初3469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：撤销一审判决第一项，依法判决被上诉人支付上诉人解除劳动关系经济补偿金47642.58元。事实和理由：一、一审法院认定双方建立劳动关系的时间为2007年4月29日，于2022年1月17日解除劳动关系，计算经济补偿金共计15年，但实际应为18年。上诉人2004年最先入职南山精纺呢绒总厂，上诉人提交的南山精纺呢绒总厂、南山集团有限公司、山东南山智尚科技股份有限公司的投资人信息、股东信息等足以证明南山精纺呢绒总厂、山东南山智尚科技股份有限公司间接持股25%以上，根据国家税务总局关于印发《特别纳税调整实施办法（试行）》的通知第九条，南山精纺呢绒总厂与山东南山智尚科技股份有限公司应认定为关联公司，计算经济补偿金应当将南山精纺呢绒总厂工作年限连续计算，应计算为18年。另外，龙口人民都知道南山精纺呢绒总厂、山东南山智尚科技股份有限公司都归南山集团，肯定是关联公司，这是众所周知的事实。从上诉人提供的公司门口现场照片来看，至今，山东南山智尚科技股份有限公司大门口依然立上“山东南山智尚科技股份有限公司精纺公司”，足以证明两家公司是关联公司。上诉人从2004年入职至今，一直未更换工作地点、工作内容，两家公司实际地点也在一起，工作年限应该连续计算。二、一审法院在认定离职前12个月工资时，仅计算了实发银行卡的工资数额，未将社保个人缴纳部分、公积金个人缴纳部分计算进去，属于计算错误，应三者相加为2646.81元。一审法院在计算离职前12个月平均工资时仅计算了上诉人2022年实发在银行卡内工资数额，未将社保个人缴纳部分每月380.06、公积金个人缴纳163.45计算在内；这两部分都是从上诉人工资中扣缴的，也是上诉人工资的一部分；计算经济补偿金时，应发工资应该将社保个人缴纳部分、公积金个人缴纳、实发工资相加计算。一审法院判决中认定平均工资为2103.3元，实际应加上380.06及163.45，离职前12个月平均工资应为2646.81。庭审中，***变更上诉请求称，上诉经济补偿金改为81400元，与一审的诉讼请求一致。当时一审法官就是说让我们统一一下离职时间。但实际上上诉人***是1月17日给单位发的离职通知，但是八月份***和南山智尚发的请假信息。***也不知道离职时间应该定为哪一天，请法官依法判决。 针对上诉人***上诉理由，南山智尚答辩称，对第一项上诉理由一审法院说理充分，不再重复了。对第二项上诉理由，***在一审过程中并没有主张相关事实，也没有提交相关证据，只提交了银行流水，应该视为对一审法院离职前12个月平均工资计算方式的认可。 上诉人南山智尚上诉请求：1.依法撤销一审法院（2022）鲁0681民初3469号民事判决书第一项判决，依法改判上诉人南山智尚不支付经济补偿金或将本案发回重审；2.本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。第一，上诉人南山智尚提交了***2021年8月23日的微信聊天记录，证明该日***就已经向上诉人南山智尚提出离职，且庭审中***也认可离职时间为8月23日，故离职时间应为2021年8月23日。第二，根据烟中法（2019）58号文件第16条之规定，劳动者在提出解除劳动合同时，对解除理由有充分的选择权，一旦确定了解除理由，即决定了用人单位应当承担的法律责任。劳动者辞职时未说明原因或以其他原因为由辞职，又以用人单位存在《劳动合同法》第38条情形迫使其解除劳动合同为由主张经济补偿金不应得到支持。本案中***于2021年8月23日提出辞职且未说明原因，2022年2月又以未依法缴纳社保为由要求经济补偿金，符合上述规定的构成要件，上诉人南山智尚不应支付经济补偿金。 针对上诉人南山智尚上诉理由，***答辩称，在一审当中我给法官提交了***的工资单，还有计算经济补偿金的明细都提交给法官了。而且在仲裁过程当中南山智尚也提交了工资表里面明确显示了***的工资里边有扣社保和公积金，足以证明***的工资是实发部分加扣除的单位代扣的社保和公积金，应当就是计算工资的时候，应该把这个扣除的部分应该加上。我提交那个证据是南山智尚的员工在仲裁的时候提交给仲裁委员会的，是他们自己提交的。根据山东省企业工资支付规定第29条企业依法从劳动者工资中代扣代缴下列税费：1.劳动者应当缴纳的个人所得税。2.劳动者应当缴纳的社会保险费。3.劳动者应当缴纳的住房公积金。如果单位没有提供相反的证据证明的话，应当按照我们提供的计算。再就是他刚才说的工资流水是从2008年的流水，我们在一审当中也提交了2005年9月份南山集团公司南山字2005第444号文件，这个文件是2005年9月9日盖的章，然后就是在单位工作的时候发放给***，然后***根据公司的这个文件，后写的那个公司的宣传口号。当时在一审当中也提交了，足以证明***在2005年9月份之前就已经入职南山精纺绒总厂工作。南山金纺尼绒总厂的投资人是南山集团百分之百投资，出资比例是百分之百，足以证明***在2005年之前就已经入职南山集团。 ***向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告为原告出具解除劳动关系证明并办理档案和社会保险转移手续；2.请求依法判决被告支付原告解除劳动关系经济补偿金81400元（4400元/月*18.5个月）；3.请求依法判决被告支付原告克扣2021年7月份工资1240.38；4.请求依法判决被告支付原告2021年9月份工资1910元；5.请求依法判决被告支付原告2021年10月到2022年1月放假期间生活费5880元（2100元*0.7*4个月）；6.请求由被告承担案件受理费。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 被告南山智尚成立于2007年4月29日，系其他股份有限公司，原告原系被告职工，双方签订劳动合同，被告自2013年12月开始为原告缴纳社会保险费，被告已支付原告2021年8月1日至8月3日工资，被告自原告2021年7月工资中扣除了被告应承担的社会保险费1240.38元，原告于2021年8月23日离职。原告提交的交易日期为2008年3月12日至2020年1月2日的中国农业银行业务凭证未显示交易名称及对方账户名，2020年7月27日至2021年9月27日的中国银行交易流水明细清单显示交易名称为“工资”的对方账户名为被告。 原告以被告为被申请人向龙口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、被申请人为申请人出具解除劳动关系证明并办理档案、和社会保险关系转移手续；二、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金81400元；三、被申请人支付申请人2021年8月工资2100元（当庭变更为1910元）；四、被申请人支付申请人2021年9月至2022年1月放假期间生活费5880元。龙口市劳动人事争议仲裁委员会于2022年5月9日作出龙劳人仲案字（2022）第202号裁决书，裁决：一、被申请人返还从申请人2021年7月工资中扣除的被申请人应承担的社会保险费1240.38元；二、被申请人为申请人出具解除劳动关系证明书，办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，诉至法院。 另查明：龙口市南山精纺呢绒总厂成立于1997年3月12日，历史名称龙口市南山精纺织总厂，经营范围精纺织品，现已注销。龙口市南山精纺织总厂截止1997年1月9日，南山集团投资比例100%，南山集团有限公司系被告南山智尚的股东。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告是否应支付原告解除劳动关系经济补偿，如应支付，数额为多少；二、被告是否应支付原告2021年9月工资及2021年10月到2022年1月放假期间生活费。 关于争议焦点一，被告是否应支付原告解除劳动关系经济补偿。原告主张因被告未为其缴纳社会保险费、拖欠工资而与被告解除劳动关系，被告主张原告因个人原因解除劳动关系。参照《山东省烟台市中级人民法院、山东省烟台市人力资源和社会保障局关于劳动争议案件裁审衔接问题的处理意见》（烟中法[2019]58号）第十六条第二款规定，双方对解除劳动合同无异议，但对解除原因有争议的，应由用人单位承担举证责任。本案中，原、被告双方对解除劳动关系的原因有争议，应由被告负举证责任。被告提交2021年8月23日微信聊天记录及原告与被告人事***的聊天记录、解除劳动合同证明书，证明原告离职时并未以被告未缴纳社保及拖欠工资为由解除劳动关系，被告发出的解除劳动合同证明书原告已经收到。原告对2021年8月23日微信聊天记录的真实性不认可，要求被告提供原始载体；认可已经收到该解除劳动合同证明书，但该证明书未加盖单位公章，原告也未在劳动者签收处签字，原告不认为解除劳动关系的原因是个人原因。法院认为，被告提交的解除劳动合同证明书未加盖被告公章，且未经劳动者签名确认，无法证明被告的主张，故法院对该证据不予认定。被告未能举证证明原告系因个人原因与被告解除劳动关系，且本案中，被告未给原告缴纳2013年12月之前的社会保险费，故法院依据原告主张认定双方解除劳动关系的原因是被告未按时为原告缴纳社会保险费并拖欠工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”及第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”之规定，原告要求被告支付解除劳动关系经济补偿，于法有据，法院予以支持。关于被告支付原告解除劳动关系经济补偿的数额。原告主张2004年1月到龙口市南山精纺呢绒总厂工作，但无法说清楚具体何时到被告处工作，工作地点和内容一直未变，2022年1月17日与被告解除劳动关系。被告主***于2008年2月建立劳动关系，2021年8月4日解除劳动关系。法院认为，原告已证明与被告存在劳动关系，关于计算劳动者工作年限的举证责任在于被告，被告提交的解除劳动合同证明书无法证明被告主张，法院根据原告主张认定双方解除劳动关系的时间为2022年1月17日。关于劳动关系的建立时间，被告南山智尚成立于2007年4月29日，原告主张2004年1月起在龙口市南山精纺呢绒总厂工作的工作年限应当与在被告处的工作年限合并计算，并提交南山智尚、南山集团有限公司、龙口市南山精纺呢绒总厂企业信息，龙口市南山精纺织总厂投入资本明细表。经质证，被告对上述证据的真实性予以认可，但对证明目的不认可。法院认为，原告提交的证据不足以证明被告与龙口市南山精纺呢绒总厂系关联企业、存在混同用工，原告主张工作年限连续计算的证据不足，对于原告的主张，法院不予采信。被告作为用人单位，未提供职工花名册、职工履历表、考勤表等证明原告工作的起始时间为2008年2月，故法院根据被告成立时间认定双方建立劳动关系的时间为2007年4月29日。原告主张解除劳动合同的原因为未缴纳社会保险和拖欠工资，因此，计算经济补偿的起算时间为2007年4月29日至2022年1月17日，共计15年。关于原告解除劳动关系前12个月的平均工资，原、被告双方于2022年1月17日解除劳动关系，因此解除劳动关系前12个月为2021年1月至2021年12月，原告2021年1月至2021年7月的工资分别为3747.48元、1843.48元、3654.48元、3530.48元、3450.48元、3780.48元、3256.2元，其中2021年2月工资低于最低工资标准，法院依照龙口市最低工资标准1910元计算。原告8月份上班3天，且双方均认可离职时间按照8月23日计算，法院依照龙口市最低工资标准1910元计算。关于2021年9月至2021年12月的工资，原告于2021年8月3日在微信群“成品检验群”中发送：“迟颖明天开始请假在家耍，什么时候耍够了什么时候去。”原告对该聊天记录的真实性无异议，该聊天内容显示原告2021年8月4日起未上班的原因是请假，故原告主张系被告安排其放假不成立，因此，法院认定2021年9月至2021年12月系因原告个人原因未至被告处上班，上述期间无工资收入，综上，原告解除劳动关系前12个月平均工资2103元（3747.48+1910+3654.48+3530.48+3450.48+3780.48+3256.2+1910）÷12，被告应支付原告解除劳动关系经济补偿31549.5元（2103.3×15），对于原告主张超出的部分，法院不予支持。 关于争议焦点二，原告主张2021年8月4日至2022年1月17日被告安排原告放假，并请求被告支付2021年10月至2022年1月期间的生活费，但原告未提交相应的证据证明被告安排其放假。被告提交的微信聊天记录显示，原告于2021年8月3日在微信群“成品检验群”中发送：“迟颖明天开始请假在家耍，什么时候耍够了什么时候去。”原告对该聊天记录的真实性无异议，法院认为，聊天内容显示原告2021年8月4日起未上班的原因是请假，故原告主张被告安排其放假不成立，原告请求被告支付2021年9月工资、2021年10月到2022年1月生活费，无事实和法律依据，法院不予支持。 被告同意支付从原告2021年7月工资中扣除的被告应承担的社会保险费1240.38元，法院对原告的该项请求予以支持。 被告未给原告出具解除劳动关系证明、办理档案和社会险关系转移手续，原告要求被告办理上述手续，被告主张已于2021年9月3日办理社保关系转移手续，但未提交证据予以证明，法院对被告的辩称不予采信，对原告的该项诉求，法院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，参照现行劳动行政法规规定，一审法院于2022年10月11日判决：一、被告山东南山智尚科技股份有限公司于判决生效后十日内支付原告***解除劳动关系经济补偿31549.5元；二、被告山东南山智尚科技股份有限公司于判决生效后十日内返还从原告***2021年7月工资中扣除的社会保险费1240.38元；三、被告山东南山智尚科技股份有限公司于判决生效后十五日内为原告***出具解除劳动关系证明并办理档案和社会保险关系转移手续；四、驳回原告***的其他申诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告山东南山智尚科技股份有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院审理查明的案件事实予以确认。 本院认为，劳动者的合法权益依法受法律保护。本案中，南山智尚与***一致认可其双方之间存在劳动关系且已解除的事实，本院对该事实依法予以认定。现南山智尚上诉主张通过其提交的2021年8月23日的微信聊天记录，能够证明该日***就已经向其提出离职，且庭审中***也认可离职时间为8月23日，故因***2021年8月23日提出辞职且未说明原因，现又以未依法缴纳社保为由要求经济补偿金，符合《山东省烟台市中级人民法院、烟台市人力资源和社会保障局关于劳动争议案件裁审衔接问题的处理意见》第十六条之规定的构成要件，南山智尚不应支付经济补偿金。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经查，一审庭审中***对南山智尚提交的2021年8月23日的微信聊天记录的真实性并不认可并要求其提供原始载体。而南山智尚以该原始载体找不到为由，并未提供。故南山智尚提交的2021年8月23日的微信聊天记录不能作为认定案件事实的根据。同时，一审庭审中***认可的是2021年8月23日离职而非辞职。关于双方解除劳动关系的原因。南山智尚主张系因***个人原因而解除。***则主张系因南山智尚未为其缴纳社会保险费、拖欠工资而解除。故本案双方之间有争议的是解除劳动关系的原因，而非***未说明原因。且南山智尚未能完成其所主张的事实的举证证明责任，其应承担举证不能的后果，结合南山智尚未给***缴纳2013年12月之前的社会保险费的客观事实，本院认为一审法院以***的主张为依据作出的关于双方解除劳动关系的原因系南山智尚未按时为***缴纳社会保险费并拖欠工资的认定并无不当，一审法院据此对***要求南山智尚支付解除劳动关系经济补偿的诉讼请求予以支持亦无不当。南山智尚的上诉主张，证据不足，理由不当，于法无据，本院不予支持。本案中，因南山智尚所提供的证据不足以证明其所主张的双方劳动关系建立及终止的时间，故一审法院依据南山智尚成立的时间及***主张的双方解除劳动关系的时间为2022年1月17日，认定其双方自2007年4月29日至2022年1月17日期间存在劳动关系并无不当。本案中，***上诉主张其于2004年1月到龙口市南山精纺呢绒总厂工作，于2022年1月17日与南山智尚解除劳动关系，故计算经济补偿的起算时间应为2004年1月至2022年1月17日，共计18年。本院认为，龙口市南山精纺呢绒总厂与南山智尚均系具有符合法律、法规规定的主体资格的用人单位，且南山***非龙口市南山精纺呢绒总厂合并或分立后的用人单位，南山集团控股该两企业亦不影响该两企业独立的用人主体资格。在***未提供证据证明其双方存在混同用工的情形下，***关于将其与两个不同用人单位之间的劳动时间合并计算的上诉主张，于法无据。故一审法院认定计算经济补偿的起算时间为2007年4月29日至2022年1月17日，共计15年并无不当。***对此所提异议，证据不足，理由不当，本院不予支持。关于上述经济补偿的数额，一审法院认定南山智尚应支付***解除劳动关系经济补偿31549.5元（2103.3×15）并无不当。对此，一审法院所作分析、说理，全面、透彻，本院不再赘述。***关于一审法院未将社保个人缴纳部分、公积金个人缴纳部分计入工资属于计算错误的上诉主张，无事实与法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，上诉人***、上诉人山东南山智尚科技股份有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人***负担10元，上诉人山东南山智尚科技股份有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年四月七日 书记员　　王　玥