***、成都凯凯凯电站风机有限公司劳动争议二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)川01民终5307号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年10月18日出生，汉族，住成都市锦江区。

委托诉讼代理人：孙梦笔，四川法奥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：葛林，四川法奥律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：成都凯凯凯电站风机有限公司，住所地：成都市武侯区武科西四路15号。

法定代表人：RainerRedinger,董事长。

委托诉讼代理人：吴文辉，泰和泰律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人成都凯凯凯电站风机有限公司（以下简称凯凯凯公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2015）武侯民初字6526号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销成都市武侯区人民法院（2015）武侯民初字6526号民事判决第一、二、四项，改判凯凯凯公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金69520元、扣发工资2650元、绩效工资3790元未休年休假工资3790元。事实和理由：1、***岗位为销售代表，实行弹性工时制。凯凯凯公司2015年1月突然要求按标准工时制考勤，实际为变更工时制度。属于劳动合同主要条款的变更。根据劳动合同法相关规定，应当协商一致；2、***入职后一直实行弹性工时制，从未考勤，也没有获得任何加班工资。***职位为销售代表，且入职时凯凯凯公司明确证实无需坐班。2011年入职以来从未签到，工作时间具有较强的弹性。时常需要出差。根据劳动部相关规定，***职位符合不定时时工时制的特征；3、员工手册制定程序违法。应当无效；4、凯凯凯公司解除其劳动合同无事实和法律依据，程序也严重违法，系违法解除；5、相关会议纪要系凯凯凯公司事后组织补签，***并未参加会议，对其不具有约束力；5、一审法院认定凯凯凯公司依据员工手册及考勤制度，对其扣减工资不当。关于扣发绩效工资、未休年休假工资计算有误。应按合同约定的带薪年休假天数计算。

凯凯凯公司答辩称，双方在合同中并未约定是弹性工时制，且依照相关法律规定，实行特殊工时制应经过行政部门审批。关于签到考勤，是凯凯凯公司加强内部管理的需要，是用人单位经营自主权的体现。对员工手册等，是经合法程序制定，也告知了***。因此，不属于违法解除劳动合同。双方关于年休假的约定，是凯凯凯公司福利待遇的体现，不属于法定带薪年休假。即便属于，也应以2014年2月18日制定的员工手册相关规定为准。请求驳回***上诉。

凯凯凯公司上诉请求：撤销都市武侯区人民法院（2015）武侯民初字6526号民事判决第一、三项，依法改判。事实和理由：1、一审法院关于凯凯凯公司应当向***发放绩效工资金额认定错误；2、一审法院关于竞业限制补偿金的判决认定事实和适用法律错误。***不属于法定竞业限制范围的人员，即便属于，计算标准也错误。

***答辩称，本人是销售代表，掌握大量客户信息资料，法律未禁止销售代表不能作为竞业限制人员，且双方对此有明确约定，应当支付。

***向一审法院起诉请求：判决凯凯凯公司支付违法解除劳动合同赔偿金69520元、扣发工资2650元、绩效工资3970元、未休年休假工资7192元、竞业限制补偿金52140元。

一审法院认定事实：***于2011年4月到凯凯凯公司工作，双方签订了期限为2011年4月1日至2014年3月31日的《劳动合同》，合同到期后，双方又签订了《劳动合同续展协议》，将合同期限续延至2017年3月31日。该合同约定，根据不同岗位适用不同工时制度，***的带薪年休假15个工作日。2011年4月13日，双方签订了《保密信息和竞业禁止协议》，约定竞业禁止期为两年，竞业禁止月补偿标准为解除劳动关系前一年月基本工资的50%。2015年1月4日，凯凯凯公司召开员工大会，会议决定：从2015年1月5日起执行上班考勤签到制度，未签到的视为迟到，迟到一次扣发50元。此外，凯凯凯公司的《员工手册》规定属于严重违纪可以解除劳动合同的情形包括：累计12次或年迟到36次。自凯凯凯公司开始执行考勤签到制度后，***2015年1月未签到19天，2015年2月未签到15天，2015年3月未签到19天。凯凯凯公司据此按照迟到一次扣50元的标准分别从***2015年2月工资中扣发950元、从3月工资中扣发750元。上述考勤期间，凯凯凯公司向***发出警告信，要求凯凯凯公司按时上班，否则将进行纪录处分甚至开除。2015年3月27日，凯凯凯公司书面通知***，双方于2015年3月31日解除劳动合同。工作期间，***每月工资7836元，基本工资5880元。另根据四川省成都市国力公证处出具的***保全证据公证书载明，凯凯凯公司将执行考勤签到制度的具体要、考勤方式、处罚标准以及《员工手册》通过电子邮件向***进行送达。一审庭审中，***认可收到了上述邮件。***在仲裁笔录中称收到需签字打考勤的通知后，与凯凯凯公司协商称因其工作不适合签到考勤，未获凯凯凯公司同意。双方在仲裁庭审中，一致认可***2014年实休年休假9天，2015年实休年休假1天。2015年4月28日，凯凯凯公司通过EMS向***邮寄送达了《解除竞业限制协议通知书》，通知***于2015年4月30日起，解除双方的竞业限制协议。2015年4月13日，***以凯凯凯公司为被申请人向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求凯凯凯公司支付：违法解除劳动合同赔偿金69520元；扣发工资2650元（2015年1月950元、2015年2月750元、2015年3月950元）；2014年第4季度绩效工资2500元及2015年第1季度绩效工资1470元；2014年未休年休假6天工资7192元，2015年未休年休假2天工资2397元；竞业限制补偿金52140元。该委于2015年7月6日作出仲裁裁决：凯凯凯公司支付***未结清工资1990元、未休年休假工资1440元，竞业限制补偿金11760元。***不服裁决向法院提起诉讼。

一审法院认为，关于凯凯凯公司是否应当支付***违法解除劳动合同赔偿金。因凯凯凯公司已将考勤签到制度及《员工手册》等相关制度向***送达，***收到后，认为其不适用考勤制度，并对此与凯凯凯公司进行协商，未获凯凯凯公司准许，后***仍未执行考勤制度，经凯凯凯公司向其发出警告信后，***仍不改正，***的上述行为违反了凯凯凯公司的规则制定，凯凯凯公司依据《员工手册》与***解除劳动合同，符合《劳动合同法》第39条”劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”的规定，不属于《劳动合同法》第87条规定的用人单位应当支付赔偿金的情形，因此，对***的上述请求，不予支持。关于凯凯凯公司是否应当支付***扣发的工资。因凯凯凯公司实施的《员工手册》及相关考勤制度亦向劳动者***送达，经其阅读，且该制度中载明的考勤惩戒措施并未违反法律的强制性规定，凯凯凯公司依据《员工手册》及相关考勤制度，参照***未考勤签到的次数，对其扣减的工资并无不当，因此，对***要凯凯凯公司退还扣发工资的请求，不予支持。关于凯凯凯公司是否应当支付***扣发的绩效工资。相比***按照往年的绩效工资水平估算的2014年第四季度绩效工资及2015年第一季度绩效工资，按照凯凯凯公司的激励制度、员工季度绩效评估表及奖金计算表等，计算得出***2014年第四季度绩效工资及2015年第一季度绩效工资均为1470元更科学、合理，因此，应认定***2014年第四季度绩效工资及2015年第一季度绩效工资均为2940元，根据《工资支付暂行规定》第9条，凯凯凯公司应当向***支付绩效工资2940元。关于凯凯凯公司是否应当支付***未休年休假工资。双方签订的劳动合同中约定，***带薪年休假15天，其中10天属于《职工带薪年休假条例》第五条规定的，未休应当支付300%年休假工资的情形。结合《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十二条的规定及***实际已休年休假天数，凯凯凯公司应当支付***2014年1天的未休年休假工资720元及2015年1天的未休年休假工资720元。关于凯凯凯公司是否应当支付***竞业限制补偿金。根据《劳动合同法》第23条第二款”……对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿……”的规定及***、凯凯凯公司双方所签订的《保密信息和竞业禁止协议》的约定，结合2015年4月30日，凯凯凯公司通知***解除竞业限制协议的事实，凯凯凯公司应当按照合同约定的竞业限制条款支付***在竞业限制期内经济补偿2940元。此外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条”在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持”之规定，凯凯凯公司还应当额外支付***竞业限制经济补偿金8820元。因此，凯凯凯公司应当支付***竞业限制经济补偿金共计11760元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第三十九条、《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十二条、《工资支付暂行规定》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、凯凯凯公司于判决生效之日起十日内支付***扣发绩效工资2940元；二、凯凯凯公司于判决生效之日起十日内支付***2014年未休年休假工资720元及2015年未休年休假工资720元；三、凯凯凯公司于判决生效之日起十日内支付***竞业限制经济补偿金11760元；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。

二审中***向本院提交一份录音资料，拟证明员工会议纪要系补签。凯凯凯公司对该份录音证据真实性、合法性均不予认可。***向本院提供重庆市第五中级人民法院00399号民事判决，拟证明凯凯凯公司相关制度未经法定程序，对其无约束力。凯凯凯公司认为该判决书与本案无关联。***向本院提交成都高新法院民事判决书，拟证明年休假应当按照双方约定支付。凯凯凯公司认为该判决书与本案无关联。***向法院提交工作邮件复印件，拟证明实行的弹性工作制。凯凯凯公司认为相关邮件真实性无法核实，且不能证明系凯凯凯公司安排其加班，也不能证明实施的是特殊工时制。

二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：1、凯凯凯公司是否应当支付***违法解除劳动合同赔偿金69520元；2、凯凯凯公司是否应当返还***扣发工资、扣发绩效工资及金额；3、凯凯凯公司是否应当支付***竞业限制经济补偿金11760元；4、凯凯凯公司是否应当支付***未休年休假工资及金额。请求对此，本院做如下评述：

关于违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：”企业因生产特点不能实行本法第36条、第38条规定的,经劳动行政部门批准,可以实行其他工作和休息办法。”由此可见，用人单位因生产经营需要需实行不定时工时制的，经劳动行政部门批准为必要条件。本案中，***未提交证据证明凯凯凯公司实行的是非标准工时制。且根据双方签订的劳动合同，虽有”公司内部不同的工作岗位，可能适用不同的工时制度”的记载，但该劳动合同也未约定对***实行的是不定时工时制。因此，***以其为销售代表为由，主张凯凯凯公司对其实行的弹性工时制的主张不成立。凯凯凯公司依据考勤签到制度及《员工手册》等相关制度对***进行管理并无不当。且根据双方在一审、二审中的陈述，能够证明凯凯凯公司已将考勤签到制度及《员工手册》等相关制度向***送达，只是***认为本人不适用考勤制度。***在二审中虽提交录音资料，拟证明员工会议纪要系补签，凯凯凯公司制定的考勤签到制度不符合程序，对其不具有约束力。根据《中华人共和国民事诉讼法》第七十一条之规定，人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。但在凯凯凯公司明确对该份录音证据的真实性提出质疑的情况下，***未提供其他证据予以佐证。因此，在无相关证据佐证的情况下，结合凯凯凯公司已将考勤签到制度及《员工手册》等相关制度向***送达，***向凯凯凯公司提出不适用签到考勤而凯凯凯公司未予准许的事实，仅凭该视听资料不足以证明相关员工会议纪要系补签，相关考勤签到制度系违法制定。因此，在未获凯凯凯公司准许情况下，后***2015年1月未签到达19天，2月未签达15天，3月未签到达19天，经凯凯凯公司向其发出警告信后，***仍不改正。一审法院认定凯凯凯公司基于上述事实，认为***的行为违反了凯凯凯公司的规则制定，解除与其劳动合同的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定情形，不属违法解除劳动合同，无须支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当。

关于扣发工资、扣发绩效工资及金额的问题。凯凯凯公司已将《员工手册》及相关考勤制度内容不违反法律强制性规定，并向***送达。***向凯凯凯公司提出不适用该考勤签到制度，也说明***已经收到相关制度并了解制度内容。而根据查明事实，***存在未按凯凯凯公司考勤签到制度签到的情况。因此，一审法院认定凯凯凯公司依据《员工手册》及相关考勤制度规定，根据***未考勤签到的事实，对其扣减的工资的行为并无不妥，并对***要求凯凯凯公司退还扣发工资的请求不予支持并无不当。至于扣发绩效工资金额的问题。一审法院按照***往年的绩效工资水平，估算的2014年第四季度绩效工资及2015年第一季度绩效工资，并按照凯凯凯公司的激励制度、员工季度绩效评估表及奖金计算表等，计算得出***2014年第四季度绩效工资及2015年第一季度绩效工资均为1470元，认定***2014年第四季度绩效工资及2015年第一季度绩效工资均为2940元并无不当。至于凯凯凯公司所主张应从上述款项中扣除***2015年3月因未签到而产生的罚款。

关于竞业限制经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定：”竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”上述法律规定虽以列举形式限定竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员等，但同时也规定了其他负有保密义务的人员属于竞业限制的人员。本案中，凯凯凯公司与***签订《保密信息和竞业禁止协议》的约定，说明凯凯凯公司作为企业法人，根据营运需要和***所在岗位特征，认为***保密及竞业禁止具有必要性。双方签订的《保密信息和竞业禁止协议》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，对双方均具有约束力。因此，一审法院根据双方协议内容，结合凯凯凯公司通知***解除竞业限制协议的事实，判决凯凯凯公司应当按照合同约定的竞业限制条款支付***在竞业限制期内经济补偿11760元并无不当。

关于未休年休假工资及金额。本案中，双方签订的劳动合同确有”员工在每日历年有权享有15个工作日的带薪假日”的记载。但凯凯凯公司主张上述约定为员工福利。从该劳动合同相关文字记载看，上述约定虽有”带薪假日”的名称，但未约定带薪假日的支付标准和相关法律依据。因此，不能证明双方约定的带薪假日其性质为法定年休假。因此，一审法院根据***入职时间，认定***年休假中只有10天属于《职工带薪年休假条例》第五条规定的情形，并根据双方均认可的***2014年、2015年实休年休假天数，判决凯凯凯公司支付***2014年1天的未休年休假工资720元、2015年1天的未休年休假工资720元并无不当。

综上所述，凯凯凯公司、***的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人凯凯凯公司、***各负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　　何春梅

审判员　　陈进梅

审判员　　夏旭东

二〇一六年十一月四日

书记员　　宋沁蔚