上海信诺建筑装饰有限公司与上海鼎荣房地产开发有限公司、上海建工二建集团有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）沪二中民二（民）终字第949号

上诉人（原审原告）上海信诺建筑装饰有限公司。

法定代表人吕学忠。

委托代理人姚凌云。

被上诉人（原审被告）上海鼎荣房地产开发有限公司。

法定代表人张洪本。

委托代理人陈敏涛，上海市恒信律师事务所律师。

委托代理人姜文欣，上海市恒信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）上海建工二建集团有限公司。

法定代表人叶卫东。

委托代理人方华、郑敏。

上诉人上海信诺建筑装饰有限公司（以下简称“信诺公司”）因装饰装修合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民四（民）初字第2137号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人信诺公司的委托代理人姚凌云，被上诉人上海鼎荣房地产开发有限公司（以下简称“鼎荣公司”）的委托代理人陈敏涛、姜文欣，上海建工二建集团有限公司（以下简称“二建公司”）的委托代理人方华、郑敏到庭参加诉讼。本案审理中，根据信诺公司的申请，经上海市高级人民法院委托上海联合工程监理造价咨询有限公司（以下简称“联合公司”）对涉案工程进行司法审价。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2009年10月，鼎荣公司（业主）、二建公司（总承包人）与信诺公司（承包人）签订《卢湾区第55街坊瑞金二路日月光中心裙房精装修工程第V标段合同书》，由信诺公司承包第V标段地上四至五层室内装修范围内除公用房的精装修工程。合同总造价人民币（以下币种均为人民币）11，672，066元，总包管理配合费为最终结算工程造价的5%。合同免费保修期为整个“日月光中心”工程正式竣工，通过验收后起2年整。合同6.2约定，工程通过所有政府单位验收，并经业主竣工证书发出后，且竣工决算须经业主与承包单位达成一致，业主支付价款至决算总价的95%。该笔付款由业主按约定比例分别支付给总承包人和承包人。6.3约定，剩余5%作为保修金，自本工程合同保修期满后二个月内，由业主一次性按约定比例无息分别支付给总承包人和承包人。6.5约定，工程款支付流程：本工程款项专款专用。当总承包人收到业主支付的工程款后7个工作日内，在按比例扣除约定的总包管理配合费、税金等费用后，余款作为支付承包人的工程款。设计变更（1）约定，没有经过业主确认（测算金额5万元以下必须经由业主项目盖章认可，5万元以上必须经由业主公司盖章认可）的变更通知单，承包人有权拒绝执行。2009年11月至2010年1月间，鼎荣公司工作人员出具004和019号的工程联络函，要求信诺公司实施有关墙体砌筑粉刷工程。2010年6月，信诺公司工程完毕并移交。2012年10月18日，上海审建工程造价咨询有限公司出具审价报告，审定造价为15，362，265元。该报告未包括信诺公司所作的墙体砌筑粉刷工程。2012年11月20日，鼎荣公司、二建公司与信诺公司签订《结算协议书》，约定经结算后总价变更为15，485，092.50元，其中包含总承包的管理费用。该《结算协议书》第二条约定，本协议签订后的2个自然月内，支付至结算总价的95%；质保期2年期满付合同结算总价的5%；付款宽限期为15天。

原审审理中，信诺公司诉称，鼎荣公司未按结算协议的约定支付工程款。施工过程中，信诺公司根据鼎荣公司的工程联络函完成了墙体砌筑及粉刷，该内容不在承包之内，审计中要求就上述工程与二建划分工作界面，遭拒，故未纳入审计范畴。就此事与鼎荣公司多次交涉未果。现起诉请求判令鼎荣公司按结算协议书向信诺公司支付工程余款1，801，798.60元，判令鼎荣公司向信诺公司支付未纳入审计范围的砌筑粉刷工程款883，087.70元，并要求鼎荣公司以上述工程款金额自违约之日起至付清之日止按每日万分之五计付违约金。

原审审理中，鼎荣公司辩称，工程余款为1，801，798.60元是对的。根据合同约定，信诺公司应向二建公司主张工程款，总承包人收到工程款后扣除管理费，才可以支付给信诺公司。信诺公司主张的砌筑粉刷工程没有得到各方的认可，还存在争议，故不同意信诺公司的诉讼请求。二建公司辩称，信诺公司诉称的工程余款，由于鼎荣公司未向二建公司支付，故二建公司没有向信诺公司支付。关于砌筑粉刷工程款，应由信诺公司与鼎荣公司自行结算。二建公司不应作为本案被告，不应承担任何责任和费用。

原审审理中，对于墙体砌筑粉刷工程，信诺公司认为已有约定，不需司法鉴定。鼎荣公司、二建公司表示如信诺公司提出申请，可以接受，但鼎荣公司、二建公司不会提出申请。

原审法院经审理后认为，信诺公司与鼎荣公司、二建公司签订的合同书及结算协议，系当事人真实意思表示，合法有效。根据合同约定，鼎荣公司也可以按约定比例分别支付给总承包人和承包人，故信诺公司向鼎荣公司主张工程款并无不当。根据结算协议的约定，鼎荣公司最迟支付结算总价的85%的日期为2013年2月4日，鼎荣公司应在该日之前支付1，033，685.35元。5%余款768，113.25元应在质保期2年期满后支付。现双方均未提供整个日月光中心工程正式竣工的报告，而日月光中心开业至今已超过二年，鼎荣公司理应支付该款项，并承担逾期付款的法定责任。但因没有确切竣工日期，故对逾期付款应负的责任难以确定。关于信诺公司所作的墙体砌筑粉刷工程，该工程信诺公司确有施工，亦有报价，但双方并未对此工程进行结算，信诺公司也不申请司法鉴定，故对该工程价格无法确认。

原审法院据此作出判决：一、鼎荣公司应在判决生效之日起十五日内给付信诺公司工程款1，801，798.60元，其中1，033，685.35元自2013年2月5日起按银行同期贷款利率计息付息至付清之日止；二、驳回信诺公司要求鼎荣公司支付未纳入审计范围的砌筑粉刷工程款883，087.70元的诉讼请求。

原审判决后，上诉人信诺公司不服，向本院提起上诉称：信诺公司在2010年6月7日即与鼎荣公司办理了移交手续，2010年9月10日日月光中心正式对外营业，由此可认定日月光中心已于2010年9月10日竣工并投入使用，应以该日作为竣工日，从该日满二年后的第一天起算逾期支付质保金的违约金至判决生效日止。关于墙体砌筑粉刷工程，工程量、价均已得到鼎荣公司的确认，应以此为据，由鼎荣公司支付相应的工程款。原审法院将举证责任转嫁给信诺公司是错误的。据此请求在维持原审法院判决第一项的同时，判令鼎荣公司承担逾期支付768，113.25元保修金的违约责任，以768，113.25元为本金，自2012年9月11日（开张次日）起至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算的利息；撤销原审法院判决第二项，改判鼎荣公司支付信诺公司未纳入审计范围的“土建单位遗留未做的墙体砌筑与粉刷工程款”883，087.70元。

被上诉人鼎荣公司答辩称：信诺公司主张“总价5%保修金”之逾期付款利息的请求缺乏依据，不能成立。按双方的约定，5%保修金自工程合同保修期满二个月后支付，而合同约定的免费保修期为整个日月光中心工程正式竣工，通过验收后起2年整。信诺公司现主张的日月光中心开张日期并非整个日月光中心竣工并通过验收的日期，故信诺公司以2012年9月11日为付款时间起算点没有依据。除了三方认可的属信诺公司施工的C区域以外，并无其他直接证据证明A、B区域系由信诺公司施工完成，故不同意信诺公司的上诉请求。

被上诉人二建公司答辩称：按合同的约定，应由鼎荣公司将工程款支付给二建公司，再由二建公司支付给信诺公司。按合同约定，对于保修金支付时间的约定确如鼎荣公司所述。对于信诺公司主张的砌筑及粉刷工程款，该工程并非全部由信诺公司完成，故不同意信诺公司的上诉请求，请求维持原审法院的判决。

本院经审理查明，原审查明事实属实，各方当事人亦无争议，本院予以确认。

本院审理中，根据信诺公司的申请，经上海市高级人民法院委托上海联合工程监理造价咨询有限公司（以下简称“联合公司”）对日月光广场四、五楼相关砌筑粉刷工程进行造价鉴定。联合公司出具鉴证报告载明：1、无争议部分：经三方核对确认，无争议部分金额151，393元；2、争议部分：2.1－2.2，施工范围有争议：信诺公司认为，卫生间、消火栓箱、逃生通道墙体砌筑和粉刷工程（A区、B区）范围工程量由信诺公司完成。二建公司认为，卫生间、消火栓箱、逃生通道墙体砌筑和粉刷工程（A区、B区）范围工程量由二建公司完成。联合公司认为，由双方向法院提交证据后由法院裁决，涉及费用A区173，243元、B区93，796元；2.3－2.4，施工范围有争议：信诺公司认为，土建单位遗留的墙体砌筑和粉刷工程（A区、B区）范围工程量由信诺公司完成。二建公司认为，土建单位遗留的墙体砌筑和粉刷工程（A区、B区）范围工程量由二建公司完成。联合公司认为，由双方向法院提交证据后由法院裁决，涉及费用A区81，032元、B区62，824元；2.5，工程量有异议：信诺公司认为，对初稿工程量有异议，认为A、B、C三区水泥砂浆零星项目工程量为346m2。二建公司、鼎荣公司对初稿工程量无异议。联合公司认为，经复核工程量应为203.12m2不需调整，请法院裁决；2.6，对人工单价有异议：信诺公司认为，初稿中按市场信息价的平均价计取，不公平。工程为装修工程，现场投入的全部是装饰人工应按造价信息发布的最高价计取，工料机表中第2、3、4项市场价应按贴墙、地面砖的砖瓦工最高价计取，第1、5、6项市场价应按装饰木工的最高价计取。二建公司、鼎荣公司对初稿无异议。联合公司认为，因合同对此无约定，故根据施工期间的市场信息价按平均值取定，不作调整，请法院裁决；2.7，对安全文明施工措施费及施工措施费有异议：信诺公司认为，安全文明施工措施费及施工措施费应按双方均已认可的上海审建工程造价咨询有限公司的“关于日月光项目裙房室内精装修工程（V标段4－5F）结算审价报告”中措施费用的费率执行（上述结算报告中措施费用为62万元，清单报价为10，252，103元，费率为6%）。二建公司、鼎荣公司对初稿无异议。联合公司认为，原送审造价中信诺公司并无此项措施费用，所以对此项费用未做鉴定；2.8，对费用表中综合费用的费率有异议：信诺公司认为，2000定额中规定综合费用费率为3%－10%，初稿中取平均数6.5%作为计价依据，考虑到投入现场的全部是装饰人工，所支付人工费远高于土建人工，故费率应取10%更公平合理。二建公司、鼎荣公司对初稿无异议。联合公司认为，定额是根据工作内容综合考虑各工种的，不管现场投入的是什么工种都不作调整，综合费率原未作约定，现按平均数计取，不作调整。

对于联合公司的鉴证报告，信诺公司表示坚持报告中其对初稿所持异议，其他没有意见。鼎荣公司表示没有异议。二建公司表示对大的原则没有意见，虽有个别小的差异，也不提异议了。

本院审理中，信诺公司认为：就争议的施工范围，即A区域、B区域的卫生间、消火栓箱、逃生通道以及土建单位遗留的墙体砌筑和粉刷工程是由信诺公司施工完成，鼎荣公司的工地代表向信诺公司签发的工程联络函004、019号（原审均已提供）中，明确了施工内容和范围，信诺公司在回复的签证单中绘制了明确的范围并统计了工程量，该工程量已由鼎荣公司的工地代表现场复核后签字确认，可以证明A、B、C三个区域均是信诺公司的施工范围。二建公司对施工范围所提异议是不成立的，其在原审中并没有主张相关工程由其完成。

二建公司认为，有争议的A、B区域的相关砌筑和粉刷工程是由二建公司自行完成的，并就此提供了A、B、C区域的部分检验批质量验收记录表，以证明A、B区域的施工单位是二建公司，C区域的施工单位是信诺公司。对于二建公司提供的上述检验批质量验收记录表，信诺公司认为，工程是二建公司总包的，所有的报建资料都是二建公司汇总的，需要由信诺公司配合盖章的材料，信诺公司均盖好章后反馈给了二建公司。信诺公司手上并没有这些施工资料，二建公司所提供的资料并不足以反映工程均是二建公司施工完成的。

鼎荣公司认为，信诺公司提供的004、019号工程联络函虽由鼎荣公司“李嗣彦”的签字，但并不能作为确认施工量的依据，因工程量未获业主方确认，且004号签证单中所统计的数据与司法审价统计的数据也存在较大差异，故不能作为直接认定工程量的依据。二建公司提供的验收记录表等，均反映争议区域由二建公司进行备案，而根据建设施工行业的惯例，是谁施工谁备案的。考虑到信诺公司及二建公司对施工范围有争议，作为业主方，希望明确信诺公司与二建公司各自的施工范围。

本院认为，就5%质保金是否应支付逾期付款的利息？根据鼎荣公司、二建公司与信诺公司签订的合同及结算协议，“免费保修期为整个日月光中心工程正式竣工，通过验收后起2年整”、“质保期2年期满付合同结算总价的5%”。信诺公司认为，对于整个日月光中心何时竣工、通过验收，其并不知情，但日月光中心于2010年9月10日开张，故主张从次日开始计算质保期。鼎荣公司、二建公司则认为，日月光中心开张并不等同于整个日月光中心竣工、通过验收，不能从日月光中心开张起算质保期。鉴于并无证据证明整个日月光中心竣工、通过验收的具体日期，故原审法院认定日月光中心开业已超过两年，鼎荣公司理应支付质保金并承担逾期付款的法定责任，理由成立。因对于确切的竣工日期无法确定，故对于利息，由本院酌定。

就信诺公司主张的墙体砌筑及粉刷工程款，根据联合公司出具的鉴定报告，无争议部分的工程款为151，393元。就有争议部分而言：一、施工范围的争议。信诺公司与二建公司均主张A、B区域的相关墙体砌筑和粉刷由其施工完成，并各自提供了相应的证据。鉴于争议的施工范围原先是二建公司总包土建范围，而并非信诺公司承包的装饰工程范围，是基于在施工过程中鼎荣公司的要求，信诺公司才进行了施工。信诺公司提供的工程联络函可以反映鼎荣公司指令信诺公司进行施工的事实，工程签证单可以说明鼎荣公司的工作人员对信诺公司需完成的工程量进行确认的事实，而信诺公司上报的工程量是涵盖了目前争议的施工范围。二建公司提供的质量验收记录表，记载的施工单位是二建公司，但基于二建公司是该工程的总包单位的事实，结合双方提供的证据，本院采信信诺公司的主张，认定争议的A、B区域相关墙体砌筑粉刷工程属信诺公司施工范围，相对应的工程款可计入工程价款；二、对工程量及工程单价、费率的争议。信诺公司主张的工程量，经联合公司在审价过程中的复核，已予确定。信诺公司虽仍有异议，但缺乏相应的事实予以证明，故就争议的工程量，本院采纳联合公司的审价结论。就工程单价及费用，信诺公司与鼎荣公司、二建公司并没有约定结算标准，现联合公司根据实际情况所取单价、费率并无不当，本院亦采纳联合公司的意见。综上所述，本院确认信诺公司可取得涉案工程的工程款562，288元。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民四（民）初字第2137号民事判决第一项；

二、撤销上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民四（民）初字第2137号民事判决二项；

三、上海鼎荣房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十五日内给付上海信诺建筑装饰有限公司工程款768，113.25元的利息，自2013年12月10日起，至本判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算；

四、上海鼎荣房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十五日内给付上海信诺建筑装饰有限公司墙体砌筑粉刷工程款562，288元。

负有金钱给付义务的当事人，如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

一审案件受理费14，139.50元、二审案件受理费19，660.81元，审价费26，490元，合计60，290.31元，由上诉人上海信诺建筑装饰有限公司负担12，058.06元，由被上诉人上海鼎荣房地产开发有限公司负担48，232.25元。

本判决为终审判决。

审判长　　卢薇薇

审判员　　余　艺

审判员　　邬海蓉

二〇一五年六月八日

书记员　　陈　洁

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。