某某、安徽省路港工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘民终247号

上诉人（原审原告，反诉被告）：***，男，1966年7月29日出生，汉族，住湖南省涟源市。

委托诉讼代理人：郭雄伟，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭哲，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。

上诉人（原审被告，反诉原告）：安徽省路港工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市蜀山区黄山路459号。

法定代表人：李振标，董事长。

委托诉讼代理人：王志强，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王秀娟，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南省高速公路建设开发总公司，住所地湖南省长沙市远大一路649号。

法定代表人：谢立新，总经理。

委托诉讼代理人：段启俊，北京德和衡（长沙）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李奕洲，北京德和衡（长沙）律师事务所律师。

原审第三人：王立雄，男，1973年1月5日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。

***诉安徽省路港工程有限责任公司（以下简称路港公司）、湖南省高速公路建设开发总公司（以下简称高速公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省长沙市中级人民法院受理后，路港公司于2015年5月5日申请追加王立雄为第三人参加诉讼，法院予以准许。2017年12月29日，湖南省长沙市中级人民法院作出（2014）长中民三初字第00735号民事判决，***、路港公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年8月22日公开询问审理。***及其委托诉讼代理人郭雄伟、路港公司的委托诉讼代理人王志强、王秀娟、高速公司的委托诉讼代理人李奕洲到庭参加诉讼。原审第三人王立雄经本院依法公告传唤未到庭。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，由路港公司支付工程欠款6250700元，高速公司对工程欠款承担连带支付责任。事实和理由：1、一审判决认定《补充鉴定》的内容为双方无争议的金额错误。2017年5月31日，***在参加鉴定机构组织的双方核对时，明确表示若路港公司认可***项目部人员的签字部分，其即同意路港公司项目部未签字部分进行补充鉴定。但鉴定机构忽视该前提，即通过补充鉴定对项目部人员签字部分的金额予以更改。2、应认定K4+741+560铺土工格栅6820㎡、路基清淤88402m3、清淤回填山碴料103582m3系***施工。鉴定报告明确***对该项任务施工的可能性，***也提供了相关材料佐证，一审判决亦认定施工过程中存在工程量增加，因此，一审判决以路港公司项目部未对该部分工程量签字而不认定系错误。本案中，***并未单独就桥台及涵台背回填碎石差价予以主张，其诉请欠付工程款625.07万元即包括上述工程量的价款，一审判决认定视为***对该部分放弃权利错误。3、***对王立雄领款1126188元的事实不知情，且收款人王立雄未到庭作证，***工程款中核减1126188元错误。4、高速公司作为建设单位，应在欠付工程款范围内承担连带责任。高速公司与路港公司之间是否结算，在高速公司未出具书面的结算材料之前，不能仅以路港公司认可已计算认定高速公司没有欠款为未欠款的事实。

路港公司辩称：***起诉时主张欠付工程款为6250700元，其在一审证据交换时称该款由7项组成。本案鉴定依据均是***本人提供，且经双方对审确认。根据鉴定书第2页第13行显示的内容，补充鉴定依据是***提供的计量表。双方对审价款是1444万元，对于这个金额路港公司已做了让步。路港公司与高速公司的结算，与***与路港公司的结算无关，其突破合同相对性要求多余利润是违反合同诚信的。2017年5月31日双方核对达成了意见，鉴定机构形成了新的补充鉴定，其认为补充鉴定数据不准确违背其确认。有争议部分工程量原审法院认可了41万元，路港公司认为41万元都不应认可给***，因为无证据证明是其施工的。2015年4月13日庭审笔录可以看出台背回填28万元是其自己确认的，再无争议部分。路港公司认为41万多元台背回填（重复计）加上主线下挖（不应计量）13多万元不应该计量给***。一审判决对于已付款认定正确，工程款收款部分，***和王立雄交叉收款，转款过程说明王立雄可以代表施工队领款，其是施工队的实际合伙人。

高速公司辩称：高速公司无义务为***提供案涉工程的全部施工资料和施工日志等原始数据，其该项要求有可能泄露商业秘密，将严重损害建设方的合法权益。

路港公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项；改判其无需向***支付欠付工程款738937.79元，改判***支付工期逾期违约造成的损失250万元。事实和理由：1、一审判决对涉案工程总造价的认定错误，涉案工程总造价仅14440424.46元，而非一审判决认定的14851564.46元，一审法院多认定411140元。首先，“主线下挖20CM精加工回填8300m3工程”需使用“土地平整机”，***从未提供证据证明其购置或租赁“土地平整机”。该部分131140元不应包含在涉案工程总造价中。其次，***未提供任何证据证明“桥台及涵台背回填工程”回填的材料为其外购“碎石”，该部分款项不应计入工程总造价。一审法院错误理解并混淆“桥台及涵台背回填工程”涉及劳务款项及材料款项问题，***在一审中就该工程主张的28万元款项实际是主张该工程涉及的劳务款而非材料款，一审在错误理解下，就补充鉴定中提及的“桥台及涵台背回填碎石差价”部分又支持了28万元，属于重复计算。2、路港公司代付***的柴油炸药款项共计6001619.76元，一审判决少认定159443.09元。***签字并向一审提交的证据六第35页《油品供应合同》中明确约定每升应另加五分的配送管理费。而一审法院认定的柴油价款没有按双方签字文件计算0.05元/升的配送管理费，少计算31533.19元应当补足。上诉人及***在一审中提供的证据明确显示炸药价格为13800元/吨。一审按12600元/吨计价属于明显计价错误，少计算的金额达127909.9元。3、***严重违约，工期延误长达两年，给路港公司造成了600余万工期延误损失，***作为施工方应当承担损害赔偿责任。

***辩称：1、一审判决对涉案工程的总造价认定错误不是认定多了，而是认定少了，41万元中主线下挖13万多元是***做的，整个路面工程都是***做的，路港公司也没有证据证明有其他的施工队伍。关于28万元，不存在重复计算，鉴定机构鉴定的台背回填是98万元多，是购买砂石的钱，一审判决以原来的自认的28万元在98万元中认定28万元，实际上***合同是包工包料，柴油、炸药都是他们购买，所以在价款中扣除，碎石他们没有购买，所以没有扣除款项，碎石本身就是***购买的，前面的27万多元是劳务款，28万元是补差，98万元全部是外购碎石的款项，不存在重复的，只认定28万元是没有依据的，应予全部认定。2、关于柴油和炸药问题，***作为实际施工人与对方签订的合同本身就是无效合同，在一审庭审的过程中，关于炸药和柴油的款项，双方也是同意由鉴定机构鉴定的，鉴定机构鉴定柴油的价格也是调整后的价格，也不是纯粹依据市场价，依据是发改委所公布的调整后的价格。3、工期延误在高速公路的施工过程中非常普遍，但是绝大部分不是因为施工方造成，误工是由建设单位的拆迁以及工程的变更等众多原因造成，由于实际施工方以路港公司签订的施工合同系无效合同，合同约定的工期条款就不能成为是否延误工期的依据。土石方量的增加、清淤回填量、项目部付款不及时是造成误工的原因。所有路段的工程量都是***做的，由于***作为实际施工人的管理不规范，导致结算工程量没有实际工程量那么大，至于价差***从来没有主张过。

王立雄未就***、路港公司的上诉进行答辩。

原审法院认定事实：2009年9月30日，路港公司怀化至通道土建第二合同段项目经理部（甲方）与***（乙方）签署《工程施工合同》（合同编号：001）。合同约定的主要条款如下：1、工程范围及内容：怀化至通道高速公路土建第二合同段K4+770-K7+652、A匝道、B匝道、C匝道、D匝道及连接线路基土石方工程：土石方开挖、爆破（包括爆破材料）、土石方的装运及回填、推平、压实，过程中的其他一切事项等工作，具体施工段落及桩号甲方有权进行调整、乙方无条件服从。详细施工内容：详见清单；2、工程期限：2009年10月1日至2010年12月31日（包括星期天和法定节假日），合同工期共15个月，共457日历天……，其中关键工程工期控制点：（1）施工便道在甲方提供施工用地给乙方后3个月内全线拉通；（2）路基土石方工程必须于2010年12月31日前完成；（3）工程进度索赔约定：“乙方必须按照甲方总体工期进行施工，工期延误一天扣除工程款总量的千分之三，累计不超过总体工程款的5%，另甲方下发的工程进度计划视为本合同的附件，未按要求完成罚款1000元／天；（4）承包方式：单价承包。关于工程数量及单价约定：（1）工程量计算：路基挖弃土石方总量约为65万m3。工程量均按施工图纸计算，工程变更以天然方为准，按实际横断面根据甲方双方现场实际测量数量为计算依据。（2）计量计价（税后单价）：土方：挖运至路基填筑场地施工综合单价9.6元／m3、运至弃土场单价5.6元／m3。石方爆破、挖运至路基填筑场地施工综合单价19.5元／m3、运至弃土场单价15.8元／m3。路基清淤并运至弃土场综合单价7.2元／m3，回填石方（材料由甲方外购至回填现场）综合单价6.3元／m3。（3）承包单价中均已包括了乙方为实施和完成本合同工程所需要的全部费用，包括但不限于劳务、材料、机械设备、质检（自检）、安装、安全文明施工费用、环境保护费用、管理、保险、利润和乙方用于本合同工程的各类装备的提供、运输、维护、拆卸、拼装等，临时用电用水、清表、施工便道（乙方承担的施工段落内的便道，以及承包本工程承担的一切责任、义务和风险费用。5、甲方统一购买意外伤害保险，其费用应按乙方结算造价的千分之1.5分摊。6、工程造价暂估算为912万元，具体金额以最终累计结算款为准，乙方无权要求甲方进行造价差额补偿或索赔；7、材料管理：（1）、工程主要材料和特殊材料由甲方统一采购，以调拨形式给乙方。8、合同约定的机械设备由乙方自行解决，但需满足甲方规定的施工机械需求计划和施工进度的需要，如遇特殊情况需甲方协调，甲方应予以协助但不免除乙方责任。机械设备用燃油、润滑油乙方自行解决，费用包含在相应工程价款内；9、工程变更。（1）合同中有相应结算单价的工程变更项目，结算时按原约定单价执行，工程数量以实际发生的符合合同规定计价条件的工程数量为准，无论工程数量增加或减少，合同中有相应结算单价的工程项目单价不做任何调整。（2）合同中没有相应结算单价的工程变更项目，采取重新议价的方式进行确定。（3）项目经营部门在接到工程部门签发的工程变更通知时，及时对工程变更单价进行分析并与乙方协商确定，签发含工程造价增减的工程变更指令，安排乙方组织施工，经乙方确认并按规定实施的工程变更指令作为乙方工程变更项目结算的依据。（4）甲方下达或提出的任何工程变更均以书面形式下达，由项目经营部门核准签发，未经甲方经营部门书面签发的工程变更乙方不得实施；10、所有的结算单（或决算单）只有甲方项目经理签字后才能生效。合同中还对其他事项进行了约定。合同签订后，***于2009年底进场施工并于2013年初退场。涉案公路于2013年12月通车并投入使用。***与路港公司至今未就涉案工程进行结算，路港公司与高速公司至今也未进行最终结算。

施工过程中，***从路港公司领取柴油542.74吨，火工用品乳化炸药106591.58千克，电瞬21640发，秒电260发。

一审中，***申请工程造价鉴定。经依法委托，湖南汇才工程项目管理有限公司（以下简称汇才公司）就***施工完成的怀通高速公路第二合同段K4+770-K7+652、A匝道、B匝道、C匝道、D匝道及连接线路基土石方工程的工程量及工程造价，作出《关于对***按照合同完成的怀通高速公路第二合同段K4+770-K7+652、A匝道、B匝道、C匝道、D匝道及连接线路基土石方工程的工程量及工程造价的鉴定报告》和《补充鉴定》。主要内容为：工程总造价为16848244.22元（其中路港公司项目部人员签字的部分为14440424.46元；路港公司项目部人员未签字的部分为2407819.76元），14440424.46元中包括***从路港公司项目部领取的柴油价款4435508.76元、火工用品价款1406667.91元。安徽路港项目部人员未签字的部分为2407819.76元），总工程造价中包括原告***从项目部领取的柴油价款4435508.76元、火工用品价款1406667.91元。***支付鉴定费151500元。路港公司主张其已向***支付工程款8250795元（现金1347060元、银行转账6870290元、其他费用33445元）。***认可收到现金1345860元、银行转账5744102元、电费32640元。

2014年6月3日，***起诉请求：判令路港公司向***支付工程欠款625.07万元，高速公司在该欠付工程款范围内承担连带支付责任。

2014年12月9日，路港公司反诉请求：1、判令***返还路港公司超付工程款本金3114707.041元，并自2013年2月6日起，按照银行同期同类贷款基准利率，以3114707.041元为本金计算利息至付清之日止（暂计至2014年12月9日为355695.22元）（详见利息计算表）；2、由***承担延误工期的违约金共计561259.53元、路港公司多支付的房屋租金损失共计182000元、电费212267.94元、项目人员工资5833666.33元。

原审法院认为，本案双方争议的焦点：（一）***与路港公司签订的《工程施工合同》及《土石方比例补充协议》的效力；（二）路港公司是否存在欠付或超付***工程款及利息；（三）***应否向路港公司承担工程延误违约金及因工程延误对路港公司造成的房屋租金损失、电费损失及人工工资损失及数额；（四）高速公司是否在欠付工程款范围内对路港公司对***应承担的全部给付义务承担连带支付责任。

关于焦点1。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定了承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级而与发包人签订的《建设工程施工合同》无效，本案中路港公司将涉案工程分包给不具备建设工程施工资质的个人***，违反法律强制性规定，故***与路港公司于2009年9月30日签订的《建筑安装工程承包施工合同》和2011年1月25日签订的《土石方比例补充协议》均因违反法律的强制性规定而为无效合同。

关于焦点2。虽然***与路港公司签订的两份合同均为无效合同，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的有关规定，涉案工程已经竣工并实际投入使用，故***有权要求路港公司支付工程价款。故可以参照双方签订的《工程施工合同》、《土石方比例补充协议》中的结算条款作为结算依据。因双方并未实际办理结算，故该院委托汇才公司作出《补充鉴定》的鉴定结论：工程总造价为16848244.22元（其中路港公司项目部人员签字的部分为14440424.46元；路港公司项目部人员未签字的部分为2407819.76元），14440424.46元中包括***从路港公司项目部领取的柴油价款4435508.76元、火工用品价款1406667.91元，该院予以确认。对于***提出异议的《补充鉴定》将路港公司项目部人员签字部分由16040627.51元调整为14440424.46元的问题和路港公司项目部人员未签字部分2407819.76元是否应当计入应付***工程款的问题。该院认为：1、《补充鉴定》之所以将路港公司项目部人员签字部分由16040627.51元调整为14440424.46元是在充分质证和听取各方当事人意见的基础上，因***和路港公司同意将《土方二队***工程量计量表（全线）》作为计算工程量的依据所作的调整，故该院予以认可；2、路港公司项目部人员未签字部分2407819.76元是否应当计入应付***工程款的问题。双方争议施工部分涉及K4+741+560铺土工格栅6820㎡、路基清淤88402m3、清淤回填山碴料、主线下挖20CM精加工回填8300m3、桥台及涵台背回填碎石差价。其中***主张K4+741+560铺土工格栅6820㎡、路基清淤88402m3、清淤回填山碴料103582m3系其施工，但并未提交充分证据予以证实，加之路港公司当庭对该部分工程量不予认可，鉴定报告中对上述施工内容并未明确系***施工，仅描述了***施工的可能性，故该院对上述部分工程量不予确认，对***主张的该部分工程款不予支持；对于主线下挖20CM精加工回填8300m3，虽然路港公司仅确认开挖量，对回填量不予认可，但该院认为开挖后，根据常理应当进行回填，且鉴定报告认为该部分施工在无特殊技术工艺的情况下，回填工作应当是***所为，路港公司并无证据证实回填系他人所为以及存在特殊工艺，故该院对***完成该施工内容及鉴定报告所确定的工程造价131140元予以认可；桥台及涵台背回填碎石差价984208.76元，因双方对工程量予以确认，但***诉讼请求中对台背回填的主张仅为28万元，系其对其民事权利的自由处分，故该院对***主张的台背回填款在28万元范围内予以支持。***对路港公司主张现金付款1347060元中2010年3月17日非其本人签字领取的1200元不予认可，对路港公司的其余现金付款345860元并无异议；***对路港公司银行转账支付的工程款5714102元并无异议，但对转入王立雄账户的1126188元不予认可，该院认为，因王立雄系***施工队人员，且在路港公司付款过程中多次出现款项转入王立雄账户，但由***签署领条的情形，故***对王立雄代其领取工程款应当是知情的，据此，考虑到***施工队领取工程款过程中存在的管理问题，王立雄所领取的1126188元应视作路港公司支付给***工程款的一部分，故该院对路港公司转账支付的6870290元均予以确认。***对路港公司主张已付的其他费用33445元中的挖机台班费280元及铲车租金525元，因无领款人签字而不予认可，对其余32640元并无异议，该院对***的上述异议款项予以扣除后，确认路港公司已付给***的工程款共计8248790元（1345860元+6870290元+32640元）。另因双方合同约定的单价中包括了材料和机械设备费用，以此***从路港公司领取的柴油和火工用品价款5842176.67元（柴油4435508.76元+1406667.91元）应当由***承担，柴油0.5分/升的配送管理费，鉴定机构已经将其计入柴油价款中，不再另行计算。鉴定机构确认的炸药单价依据系路港公司提供的出库单，出库单所确认的价格为12600元每吨，该院认为应担按照12600元每吨计价符合实际价格和公平原则，因此该院予以确认。关于路港公司主张的应在涉案工程造价中扣除的意外伤害保险费用问题。涉案《工程施工合同》第三条规定：“甲方统一购买意外伤害保险，其费用按乙方结算造价的千分之1.5分摊”，该院认为在涉案《工程施工合同》约定的情况下，应在***的施工的工程造价中扣除意外伤害保险所涉的费用。涉案工程总造价为14440424.46元，按此基数计算应扣除的意外伤害所涉的费用为共计21660元（14440424.46元*1.5‰）。综上，路港公司还应向***支付工程款738937.79元（14440424.46元+131140元+280000元-8248790元-5842176.67元-21660元）。路港公司没有超付工程款。路港公司要求***退还超付工程款并支付相应利息的诉讼请求并无事实及法律依据，该院不予支持。

关于焦点3。***与路港公司签订的《工程施工合同》约定工程暂估价为912万元，实际施工双方无争议的工程造价为14440424.46元，***虽未能提交工程变更签证等书面文件证明工程存在设计变更或工程量变更，但根据最终造价足以证明实际施工过程中确实存在工程量增加，***工期适当延长符合常理，并非无故拖延，路港公司提交的证据不能证明***存在拖延工期的违约行为，故对路港公司反诉请求判令***向路港公司承担公司延误违约金及因公司延误对路港公司造成的房屋租金损失、电费损失及人工工资损失，该院不予支持。

关于焦点4。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中***作为实际施工人因高速公司与路港公司之间并未就工程进行结算，路港公司确认高速公司并无欠付工程款的行为，而***也并未举证证明高速公司欠付路港公司工程款，故对***诉请高速公司在欠付工程款范围内对路港公司对***应承担的全部给付义务承担连带支付责任并无事实及法律依据，不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条第二款之规定，判决：一、限路港公司于判决生效之日起十日内向***支付欠付的工程款738937.79元；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回路港公司的全部反诉请求。如果路港公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费55555元，由***负担49444元，由路港公司负担6111元；一审反诉受理费41679元由路港公司负担；鉴定费151500元，由***负担134835元，由路港公司负担16665元。

二审中，双方当事人没有提交新证据。

根据双方当事人在一审中提交的证据，本院二审另查明：2011年1月5日，路港公司项目部（甲方）与***（乙方）签订《土石方比例补充协议》，约定：补充协议作为怀通二标与***班组合同附件，合同内容与补充协议冲突以协议内容为准；***队伍K4+770-K7+652主线部分，B、C、D、E匝道，AK0+000-AK0+899匝道土石方及K7+390征地外借土石方施工总方量，为全线土石方按63%进行调整,一经本协议确认,双方不再调整土石方比例,作为该队伍结算最终依据。乙方无故中途退场或被业主监理方要求清退出场，乙方对甲方土石方比例结算依据按照图纸所给比例进行结算。本协议只对图纸所标明的土石方有效，图纸以外发生变更工程量的土石方比例以现场实测为准。若乙方能满足甲方要求机械设备投入及工期赶工计划，质量保质保量按时完成，则甲方奖励乙方土石方比例2%，若不能满足甲方要求，不能完成赶工计划，质量达不到业主监理要求则甲方扣除乙方土石方比例2%的违约金。

涉案鉴定报告载明：其对于双方争议部分，提供以下参考意见：主线下挖20CM精加工回填8300m3，路港公司只签认了开挖量，无***回填工程量，但2017年3月2日三方质证时路港公司认可***回填，不过最上面精加工的整平为路港公司施工，因该回填料和施工工艺与路基涵台背回填的回填料和施工工艺差不多，参考路基涵台背回填的单价，计算一个参考值为131140元。补充鉴定载明：桥台及台背回填碎石差价工程量由882.44m3调整为17450.51m3，金额由49769.62元调整为984208.76元，增加934439.14元；调整增加是原报告只考虑了桥台台背的882.22m3按外购碎石，双方5月31日对账时，均提出涵台台背也是外购碎石，所以工程量增加了16568.07m3。

本院对一审法院查明的其他案件事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：（一）涉案工程应如何结算；（二）路港公司要求***承担工期逾期违约的损失250万元有否法律依据；（三）高速公司应否对涉案工程欠款承担连带责任。

关于涉案工程应如何结算。1、关于《补充鉴定》。***主张鉴定机构未按照其提出的条件，即在路港公司认可项目部人员签字部分的前提下，其同意对路港公司项目部人员未签字部分进行补充鉴定，因鉴定机构无视该前提，对《鉴定报告》中的项目部人员签字部分的金额进行了更改，故一审判决不能以《补充鉴定》的内容作为双方无争议的金额。本院认为，《补充鉴定》系在双方对账的基础上作出，***未举证证明鉴定程序存在严重违法，故对其主张不予支持。2、关于回填造价131140元。路港公司主张***未举证证明主线下挖20CM精加工回填8300m3工程系其施工完成，该部分造价131140元不应包含在工程总造价中。本院认为，涉案鉴定报告载明主线下挖20CM精加工回填8300m3的造价为131140元，三方质证时认可该项系***施工。因案涉工程系路港公司分包给***施工，若路港公司不认可该部分工程，应当举证证明其将部分工程分包给其他实际施工人施工或该部分工程由其自行施工完成，现路港公司并未举证存在该种情形，应当承担举证不能的法律后果，故对路港公司该主张不予采纳。3、关于台背回填碎石款28万元。补充鉴定意见确认碎石差价为984208.76元。路港公司主张***未举证证明其购买台背回填碎石，***主张的28万元系劳务款而非碎石差价，该碎石差价不应纳入工程总造价中。***认为其并未单独主张台背回填材料款，不能认定其对该部分放弃权利。本院认为，双方对存在“桥台及涵台回填”工程并无异议。根据双方施工合同约定，回填工程所需材料由路港公司自行外购。既然路港公司认为***并未购买碎石，其应当举证证明回填工程所需碎石均系其自行购买，现路港公司并未举证证明，应承担举证不能的后果，故对其主张不予采纳。补充鉴定虽确认碎石差价为984208.76元，但***在2015年4月13日庭审中对于诉讼请求的625万元款项具体有明确，其中台背回填是28万元，故一审判决以***主张的台背回填款在28万元范围内予以支持，并无不妥。4、关于柴油配送管理费31533.19元。路港公司主张一审法院少计算柴油配送管理费31533.19元，且炸药价格应当按照13800元/吨计算。本院认为，一审判决已明确指出鉴定机构已经将柴油配送费计入柴油价款中，因此一审法院并未漏计，故对路港公司该主张不予采纳。路港公司提供的炸药出库单显示价格为每吨12600元，且路港公司鉴定意见的对账中，并未对该价格提出异议，一审判决认定该价格计算符合实际价格及公平原则，并无不当。5、关于已付款1126188元。***主张路港公司转入王立雄账户中的1126188元不应计入路港公司已付工程款中。本院认为，虽然双方施工合同约定所有款项必须由***领取，但在实际操作中，确实存在路港公司多次向王立雄账户汇入工程款，***签署的领条的情况。即便王立雄并未真正获得***的授权，鉴于王立雄具有代领工程款的外观，其行为也构成表见代理，因此，路港公司转入王立雄账户中的1126188元，应当计入路港公司已付工程款中。

关于路港公司要求***承担工期逾期违约的损失250万元有否法律依据。路港公司上诉提出***应赔偿工期延误损失，承担违约责任。本院认为，本案工期延长系客观事实，但这并不意味工期延长系***违约行为所致。鉴于本案确实存在工程量增加的事实，工期延长并非不符合常理。且既然路港公司主张***应当承担工期延误的违约责任，其负有证明***违约行为导致工期延误的举证义务。现路港公司并未举证证明，应承担举证不能的法律后果，故对路港公司的上诉不予支持。

关于高速公司应否对涉案工程欠款承担连带责任。***主张高速公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。本院认为，根据合同相对性原则，高速公司与路港公司之间是否存在欠付工程款应当首先依照双方的意思表示确定。本案中，路港公司已明确表示高速公司没有欠付工程款，***亦未举证证明高速公司与路港公司存在恶意串通损害其利益。***作为实际施工人，仅在发包方存在欠付工程款的情况下，才能向发包方主张责任。现***并无证据证明发包方存在欠付工程款，故对***该项上诉不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当。***、路港公司上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费152789元，由***负担55555元，由安徽省路港工程有限责任公司负担97234元。

本判决为终审判决。

审 判 长　谭智崇

审 判 员　李金霞

审 判 员　肖　芳

二〇一八年十一月五日

法官助理　樊　航

书 记 员　申书琴