西宁九海房地产开发有限公司、浙江奥菱达电梯有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海东市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）青02民终620号

上诉人（原审被告）：西宁九海房地产开发有限公司。住所：青海省西宁市城北区小桥大街22号。

法定代表人：王九生，公司执行董事。

委托诉讼代理人：王龙，公司总经理。

被上诉人（原审原告）：浙江奥菱达电梯有限公司（原浙江奥菱达伟肯电梯有限公司）。住所：浙江省湖州市南浔镇繁荣村。

法定代表人：杨爱珠，公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：阿克鹏，青海凡圣律师事务所律师。

上诉人西宁九海房地产开发有限公司（以下简称九海公司）因与被上诉人浙江奥菱达电梯有限公司（以下简称奥菱达公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服青海省海东市乐都区人民法院（2021）青0202民初2426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月13日立案后，依法组成合议庭，并于2022年1月5日公开开庭进行了审理。上诉人九海公司委托诉讼代理人王龙，奥菱达公司委托诉讼代理人阿克鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

九海公司上诉请求：1．撤销青海省海东市乐都区人民法院（2021）青0202民初2426号民事判决，并改判驳回被上诉人诉讼请求；2．一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。1．合同实际金额是3347100元，一审判决认定的3503700元错误；2．一审判决认定已付款2157400元，少计算了428402元，且没有明确少认定部分是哪几笔，实际已向被上诉人支付了2585802元；3．九海公司并未私自运行电梯，小区业主于2016年就入住，电梯必然会启动，电梯运行是在奥菱达公司知情并同意的情况下安装使用的，所有的维修费用系2021年6月14日验收合格之前的全部维修费用，应当在合同价款中予以扣除184726.8元。

奥菱达公司辩称，1．关于合同总价，3347100元系合同约定总价，并非实际发生总价，一审中已经查明实际发生总价为3503700元，且九海公司在一审中已经予以认可；2．关于已付款情况，对于切实收取的合同款，奥菱达公司在一审中经与公司财务核实，九海公司具实认可了2157400元，没有认可部分虽未列明，但在庭审中已经查明并记录在案；3．关于维修费用问题，依据《特种设备安全法》的规定，未经验收合格的电梯不得投入使用，没有投入使用则不可能产生使用维修问题，而案涉电梯的维修均与九海公司擅自使用电梯有关，九海公司在一审中自认其于2016年底在奥菱达公司安装完毕后便开始私自使用，期间还存在私拆电梯主板私接电源等情况，因此在2019年1月双方曾组织过电梯验收，但因建设工程主体等其它原因未验收通过，结合合同第8.4条约定，对于因九海公司私自使用并自找第三方维修所导致的结果奥菱达公司不负担相应的责任，同时，九海公司的证据并不具备有效的证明力以支撑其主张，一审判决由其承担举证不能的责任并无不当。

奥菱达公司向一审法院起诉请求：1．判令九海公司支付电梯货款、安装费、运输费及配套设施费共计1346300元；2．本案诉讼费用全部由九海公司承担。

一审法院认定事实：2016年4月8日，九海公司（甲方）与奥菱达公司（乙方）签订《电梯设备定制合同》和《电梯设备安装合同》《补充协议》，约定甲方向乙方定制总计14部电梯，合同总价款为3347100元（含税17％），本合同已经包括设备、安装、运输、配套（不含土建费）。付款方式约定为：2.1合同签订之日起7日内向乙方指定账户支付本合同总价的30％，计10041308元；2.2．甲方应在本合同执行后，将剩余货款按每月100000元汇入乙方指定的账户；2.3余款5％计167355元作为质保金甲方应当在电梯使用满12个月内付清。合同在履行过程中，奥菱达公司实际销售并安装了“奥菱达伟肯”品牌型号为TKJ1000／1.75-JXW．VVVF，共计14部电梯，实际履行的合同总价款为3503700元，九海公司先后向奥菱达公司支付电梯货款共计2157400元。2021年6月14日，以上14部电梯经中国特种设备检测研究院验收合格。另查明，2017年3月1日“浙江奥菱达伟肯电梯有限公司”名称变更为“浙江奥菱达电梯有限公司”。一审法院认为：九海公司与奥菱达公司签订了定制合同，该合同属双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，双方应按约定履行合同义务。九海公司认为合同实际履行方是苏州帝奥电梯公司，奥菱达公司只是为了走帐，才与九海公司补签了合同。但九海公司提交的（2019）青0105民初57333号民事判决可以看出，2019年12月苏州帝奥电梯公司作为原告起诉请求九海公司支付本案案涉14部电梯时，九海公司明确否认苏州帝奥电梯公司享有本案案涉合同项下的权利，并举证证明其与奥菱达公司签订合同，内容为本案案涉14部电梯的购买和安装。因此，九海公司认为奥菱达公司和苏州帝奥电梯公司均为本案当事人的抗辩理由不成立，奥菱达公司是本案适格主体。合同实际履行的电梯设备总价款为3503700元，现九海公司已向奥菱达公司支付2157400元，尚欠1346300元。关于是否需要扣减质保金、电梯维修费和税金的问题。1．关于质保金，按照合同约定，质保金应在电梯使用满12个月内付清。案涉14部电梯使用均已超过12个月，且验收合格，支付质保金的条件已经满足，不应从总价款中扣除。2．关于维修费，九海公司认为因奥菱达公司未履行维修义务导致其产生维修费用，但九海公司未提交相关证据予以证明。3．关于税金，九海公司认为奥菱达公司未开具发票应扣除相应税金，合同中未约定奥菱达公司开具发票的时间，且九海公司至今只履行了部分货款。故九海公司请求扣减质保金、电梯维修费和税金的辩解主张于法无据，不予采纳。综上，奥菱达电梯有限公司的全部诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告西宁九海房地产开发有限公司于本判决生效后六十日内支付原告浙江奥菱达电梯有限公司电梯设备款（包括设备、安装、运输、配套，不含土建费）1346300元。案件受理费减半收取8458元，由被告西宁九海房地产开发有限公司负担。

本院二审期间，上诉人九海公司围绕上诉请求依法提交了相关证据，被上诉人奥菱达公司进行了质证。对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：

1．关于九海公司应支付电梯款数额的认定问题

九海公司上诉认为一审判决认定的应付款3503700元错误，其虽主张双方合同价款为3347100元，但在二审庭审时，其委托诉讼代理人当庭认可与奥菱达公司签订的14部电梯设备定制合同的实际履行总价款为3503700元，故应采信奥菱达公司一审提供的证据《奥菱达与九海电梯实际履行及价款明细》，认定双方合同结算价款为3503700元。

2．关于九海公司已支付电梯款数额的认定问题

九海公司抗辩主张的已付款项共27笔，合计2585802元。其中：⑴奥菱达公司认可的16笔合计金额为2157400元，应依法予以确认。⑵二审庭审中，九海公司对于2016年11月17日王静支付给逯登花的90000元、2017年11月9日逯登花出具收条的10376元及支付给王丽的16086元，3笔合计116462元不再主张为已付案涉合同的电梯款项。⑶对奥菱达公司不认可的8笔支付款项，分析认定如下：①关于2015年11月12日，向徐九庆转账支付的2笔共计90000元的认定问题。九海公司提供的招商银行转账汇款电子回单，备注景都乐苑电梯款。奥菱达公司辩称认可的2015年4月27日和2015年5月28日的2笔转账，是通过苏州帝奥公司收款，不认可2015年11月12日向徐九庆转账支付的两笔款项，并非本案案涉合同的已付款。但其认可徐九庆是青海天奥电梯有限公司负责人的身份。对此，九海公司在二审补充提供了相关证据：九海公司与苏州帝奥公司于2013年5月13日签订合同总价为1254600元的《电梯设备定制合同》，一并提供了2张电汇凭证、2张江苏增值税普通发票。证明九海公司与苏州帝奥公司之间的电梯设备定制合同已履行支付完毕。本院认为，本案案涉合同虽在2016年4月8日签订，但在2015年，九海公司已向奥菱达公司支付过案涉14部电梯的相关款项，且奥菱达公司已认可了其中2笔，支付时间2015年4月27日、2015年5月28日，共计697400元，亦属在签订案涉合同之前。对此，奥菱达公司未提供反驳证据证明该2笔款项系另外合同的已付款，故应对该2笔转账支付给徐九庆的90000元予以认定为九海公司已付案涉合同的款项。②关于2016年11月17日，向逯登花转账支付的100000元的认定问题。九海公司提供了2016年11月17日苏州帝奥电梯有限公司青海分公司出具的收条，收条上载明支付内容为景都乐苑1#、2#、3#楼电梯款。九海公司称其中的90000元是通过王静农业银行转账支付，剩余的10000元是现金给付。九海公司提供的王静中国农业银行交易明细清单证明，王静确向逯登花尾号为7206的银行账户转账90000元。故应采信该收条认定该100000元为九海公司对案涉合同已付款项。③关于2016年11月22日，通过招商银行向逯登花银行转账支付的43940元的认定问题。九海公司仅提供了王龙个人招商银行的支付流水，无具体转账支付凭证及支付事由，且无其他证据予以佐证，故对该笔款项不应认定为九海公司向奥菱达公司支付的案涉合同价款。④关于2019年3月25日、2019年3月26日、2019年4月30日、2019年5月23日通过建行转账支付给逯登花30000元、8000元、20000元、20000元的认定问题。该4笔支付款项均备注为景都乐苑电梯款。奥菱达公司辩称，逯登花系青海天奥公司法定代表人，青海天奥公司与九海公司存在合同关系，该笔转账系逯登花个人资金借贷，因奥菱达公司对之前向逯登花支付过的电梯货款予以过认可，此与奥菱达公司的质辩意见相矛盾，且奥菱达公司未提供相关证据证明系个人借款的事实。虽九海公司主张的“2019年3月26日支付给逯登花的8000元”仅提供了流水账单，没有补强证据予以佐证，但根据流水信息和备注事项足以认定该笔款项是向奥菱达公司支付的1#、2#、3#、7#楼14部电梯的费用，故对该4笔款项合计78000元应认定为九海公司向奥菱达公司支付的案涉合同款项。综上，对于九海公司主张的27笔已付款258500元中，应认定九海公司向奥菱达公司已支付的合同款数额为2425400元（2157400元＋90000元＋100000元＋78000元）。

对于一审判决认定的其他事实，与二审查明的事实一致，本院予以确认。

根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：奥菱达公司主张九海公司支付电梯设备、安装等费用1346300元的事实及依据，由奥菱达公司承担举证责任，但九海公司应对抗辩主张的已付款额及应扣除维修费用、质保金、税金承担举证责任。

本院认为，根据《建设工程质量管理条例》第二条第二款关于“建设工程”的规定，案涉电梯设备安装工程属于“建设工程”，本案案由应确定为建设工程分包合同纠纷，一审确定为承揽合同纠纷不当，二审予以纠正。

一、关于奥菱达公司主张九海公司支付电梯设备、安装等费用1346300元的问题

本院认为，九海公司与奥菱达公司签订的《电梯设备定制合同》《电梯设备安装合同》及《合同补充协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，属于合法有效合同，双方应按照合同约定履行各自的合同义务。二审中，双方均认可14部电梯合同的总价款为3503700元，除对双方无异议的16笔已付款额2157400元予以确认外，对双方有争议的8笔支付款项，经查，其中的7笔合计268000元应认定为九海公司已付奥菱达公司的案涉合同款额，即上诉人九海公司已向奥菱达公司支付电梯设备款额为2425400元。一审判决认定九海公司向奥菱达公司支付电梯款2157400元的事实有误，二审予以纠正。因此，九海公司欠付奥菱达公司电梯设备及安装等合同价款为1078300元（3503700元-2425400元），故，九海公司的部分上诉理由成立，应予以支持；奥菱达公司的部分诉讼请求不能成立，不予支持。

二、关于九海公司主张在合同价款中扣除维修费、质保金、税金的问题

关于维修费的问题。本院认为，上诉人九海公司主张的维修费用184726.80元均系2021年6月14日验收合格之前发生的维修费用，根据《建设工程质量管理条例》第40条规定设备安装工程的最低保修期限为2年，且双方在《电梯设备安装合同》2.1.6条约定“设备安装竣工未经特种设备安全监督部门验收，甲方（九海公司）不得擅自使用，否则由此产生的一切后果由甲方承担。”奥菱达公司安装的14部电梯在未经相关部门验收之前，九海公司及小区物业公司擅自使用电梯多年，在使用期间电梯发生故障，所产生的维修费用，根据双方合同约定，应由九海公司自行承担。故，九海公司主张从应支付奥菱达公司合同价款中扣除其已支付的电梯维修费用184726.80元，与双方合同约定相悖，其抗辩事由不能成立，不予采纳。

关于质保金的问题。本院认为，根据《特种设备安全法》第33条的规定，特种设备使用单位应当在特种设备投入使用前或者投入使用后30日内，向负责特种设备安全监督管理的部门办理使用登记，取得使用登记证书。本案中，案涉14部电梯安装后虽已实际交付，但双方均未向法庭提供在验收合格前已办理使用登记并取得登记证书的相关证据，奥菱达公司称2016年安装的电梯已实际使用，违反了《特种设备安全法》的相关规定。经查，2021年6月14日，案涉14部电梯才经中国特种设备检测研究院验收合格，才能合法使用。双方在《电梯设备定制合同》2.3条约定余款5％计167355元作为质保金，甲方（九海公司）应在电梯使用满12个月内付清，应确定为合法使用期限满12个月内付清，故案涉14部电梯应自2021年6月14日验收合格后，合法使用满12个月内付清，即在2022年6月14日前付清即可。故九海公司抗辩主张在合同价款中扣留5％的质保金符合双方合同约定及相关法律规定，应予以采纳。因双方二审中均认可合同实际履行后的价款为3503700元，因此应扣留5％的质保金为175185元，故九海公司应向奥菱达公司支付的电梯设备安装等费用为903115元（欠付款1078300元-质保金175185元）。

关于税金问题。九海公司抗辩认为，奥菱达公司未向其提供发票应扣除相应税金，本院认为，双方在《电梯设备定制合同》1条设备型号、数量及价格的约定中备注“本合同总价已包括设备销售额及其应缴纳的17％税额”，即双方合同总价款3503700元系含税价款，奥菱达公司依据合同约定应向九海公司出具发票，而且双方在合同中并未约定不提供发票九海公司可代扣代缴税金，九海公司至今亦未履行完全部合同价款，其主张扣减17％税金的抗辩事由不能成立，不予采纳。

综上所述，上诉人九海公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销青海省海东市乐都区人民法院（2021）青0202民初2426号民事判决；

二、上诉人西宁九海房地产开发有限公司于本判决生效后15日内向浙江奥菱达电梯有限公司支付电梯设备、安装等费用903115元。三、驳回浙江奥菱达电梯有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8458元，由西宁九海房地产开发有限公司负担5673元，浙江奥菱达电梯有限公司负担2785元；二审案件受理费16916元，由西宁九海房地产开发有限公司负担11346元，浙江奥菱达电梯有限公司负担5570元。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘　　　　　静

审 判 员　   　 李强

审 判 员　    江喜梅

二〇二二年二月十六日

法官助理　    许宏英

书 记 员　    马俊林