某某与某某、某某市金桥塑胶有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏08民终272号

上诉人（原审被告）:**，男，1972年9月29日出生，汉族，住淮安市清江浦区。

委托诉讼代理人：张磊磊，江苏六仁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1978年9月17日出生，汉族，住涟水县。

原审被告：***市金桥塑胶有限公司，住所地江苏省苏州市***市塘桥镇富民路。

法定代表人：邵卫刚，该公司经理。

原审被告：涟水县教育局，住所地涟水县海安路东侧泰山路南侧。

法定代表人：***，该局局长。

委托诉讼代理人：嵇大勇，江苏捍华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘冰，江苏捍华律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人**、原审被告***市金桥塑胶有限公司（以下简称金桥公司）、涟水县教育局建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2018）苏0826民初7042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人**承担。事实和理由：1、2013年7月28日，上诉人和被上诉人共同以金桥公司名义与涟水县教育局签订《涟水县教育现代化项目学校运动场一期工程施工合同》。后涟水县教育局调整规划，合同约定的工程承包范围为灰墩中学、灰墩中心小学、义兴中学、义兴中心小学、实验幼儿园运动场，合同价为2403621.93元。根据双方协议约定，上诉人负责运动场的面层工程，合同价为1103621.93元；被上诉人负责运动场的基础工程，合同价为1300000元。上诉人与被上诉人共同施工的工程验收合格后，涟水县教育局向被上诉人支付1718600元工程款，其中106000元是被上诉人其他工程的工程款。2014年6月14日，上诉人与被上诉人就工程款1718600元的分配达成协议，被上诉人应分得1016000元（106000元+910000元），其中910000元是五所学校基础工程的工程款。因被上诉人于2014年6月11日支付200000元给上诉人，结合双方缴纳的税费，被上诉人还需支付上诉人514000元。双方还约定上述工程的总价为合同价，最终价款以教育局组织的审计为准。因被上诉人未按协议约定支付514000元工程款，上诉人提起诉讼，一审法院作出（2015）涟民初字第478号民事判决书，支持了上诉人的诉讼请求。涉案工程竣工后，经涟水县教育局组织审计，运动场工程结算价为2150372.21元，涟水县教育局已全部支付。2、上诉人与被上诉人之间工程价款结算应以审计价为准。2013年7月28日，金桥公司与涟水县教育局签订的施工合同第三部分第17.3条已约定工程价款以审定价为准。2014年6月14日，上诉人与被上诉人就涟水县教育局支付的1718600元分配问题达成协议时，涉案工程还未进行审计，所以协议约定工程最终价款以审计价为准，双方仅是按照合同价款确认分配比例。一审法院以上诉人与被上诉人约定按照合同价的比例分配为由，认定被上诉人的基础工程总价为1300000元错误。3、一审查明被上诉人从涟水县教育局领取工程款1718600元，该款中包括与本案工程无关的工程款106000元，一审法院认为被上诉人已根据结算协议领取工程款910000元错误，被上诉人实际已领取1718600元工程款，其领取款项后并未将其中的份额支付给上诉人，因被上诉人已领取的1718600元超过被上诉人应得的全部工程款，现被上诉人仍然在本案中主张剩余30%工程款无事实依据，被上诉人应当提起抵销权诉讼。

被上诉人**辩称：1、2013年4月3日，涟水县教育局对外公开招标，投标资料费、保证金100000元、代理费、中标服务费是被上诉人**先行垫付，履约保证金240000元也是被上诉人处理，被上诉人先支付的代理费还有26930元没有退还。2013年7月28日涟水县教育局与金桥公司签订施工合同，2013年8月29日开工，2014年1月21日涟水县教育局组织工程竣工验收合格，2014年5月委托审计部门审计，2015年1月24日审计完毕（审计单签字盖章确认在2014年12月28日之前）。2014年6月，在涟水县公安局刑警大队干预下，上诉人与被上诉人签订分包协议，于2014年6月14日进行结算。结算分为塑胶操场基础部分与灰石跑道部分，工程价款分别为1300000元、151451.26元，协议之外的土方与垃圾掩埋至今没有结算。2015年2月16日涟水县教育局支付322700元（本次及以后付款必须要审计报告，且均含有被上诉人的工程款），2016年1月底前涟水县教育局第三次付款107500元，2019年涟水县教育局付清工程余款。2、（2015）涟民初字第478号案件于2015年2月13日立案，起诉之前即2015年1月24日，涟水县教育局组织的审计已经结束。该案庭审过程中，上诉人**一直以结算单主张工程价款，该案判决也是依据结算单。（2018）苏0826民初1005号案件于2018年2月22日立案，2018年8月18日作出判决，该案中涉及的灰石跑道工程价款为151451.26元，首付款为该工程价款的70%约106000元，法院判决余款为45451.26元，说明该案也是依据结算单中约定的106000元判决的。双方对上述案件均没有提出异议，表明上诉人**也认可结算单中塑胶操场基础部分工程价款为1300000元。3、根据结算单，塑胶操场基础部分工程价款为1300000元，前期被上诉人**应领取工程款910000元，后期还应领取工程款390000元，前期被上诉人**多领取的款项已经另案判决。后期被上诉人**应领取的工程款，因上诉人**领取后不予抵扣，被上诉人**才诉至法院。

原审被告金桥公司述称：1、金桥公司不服一审判决，因**已提起上诉，且案件最终结果与金桥公司无关，故金桥公司未提起上诉。2、金桥公司与涟水县教育局签订涉案施工合同，但工程实际施工人为**和**，经一审法院查明，**为涉案工程面层的实际施工人，**为涉案工程基础的实际施工人。涉案工程早已完工且验收合格，涟水县教育局根据审计报告支付了全部工程款2150372.21元。**首次领取了1718600元工程款，远超出其应得的全部工程款，现又起诉要求支付工程款无事实和法律依据。3、（2015）涟民初字第478号民事判决书判令**应支付**工程款514000元，该判决书已生效。**为了抵充（2015）涟民初字第478号确定的债务，在本案中起诉要求**支付涉案剩余30%的工程款39万元，属合理不合法。即使合法，也与金桥公司无关，金桥公司不是（2015）涟民初字第478号民事判决的权利人。金桥公司不享有工程款的权利，也不应承担支付工程款的义务。至于**和**之间如何处理，与金桥公司无关。

原审被告涟水县教育局述称：一审判决正确，本案与涟水县教育局无关。

**向一审法院起诉要求：1、**、金桥公司、涟水县教育局支付工程款390000元及延期支付日至实际支付日三倍银行同期利息；2、支付招标代理费26930元、返还管理费20320元。

一审法院经审理认定事实如下：2013年7月28日，涟水县教育局与金桥公司签订施工合同，将灰墩中学、灰墩中心小学、义兴中学、义兴中心小学及实验幼儿园的运动场工程发包给金桥公司施工。**挂靠金桥公司施工，后**又将该工程中的基础部分分包给**施工。工程施工结束后，**从涟水县教育局领取了工程款1718600元，该1718600元中包括**施工的与本案所涉工程无关的工程款106000元。后**与**为工程款分配问题发生纠纷，2014年6月14日双方就前期70%部分工程款结算达成协议并签订结算单，约定：“**和**就涟水教育局和金桥公司签订的灰墩中小学等学校（详见合同）首付款70%部分结算明细如下：1、双方确定一致下浮16%，其中**基础总价为1300000元（壹佰叁拾万元整）**为1103621.93元……2、2014年春节前教育局已付1718600元，双方达成分配协议如下，**岔庙纪集、路口、民主灰石跑道为106000元，灰墩中小学等塑胶基础为1300000元×70%=910000元，**塑胶面层702600元。2014年6月11日**已付给**贰拾万元整，尚应再付给**50260000元……”，双方还就**为**代交给金桥公司管理费及**为**代交税金等进行结算，双方一致确认**应支付给**514000元。该结算单最后载明：“以上基础、面层、灰色跑道的总价均为合同价，具体最终价款以教育局组织的审计为准”。后**未能履行协议约定给付工程款，**于2015年2月向一审法院提起诉讼，要求**按协议约定返还工程款514000元并承担相应利息。一审法院于2015年8月12日作出判决，支持**的诉讼请求，该案现已发生法律效力。涟水县教育局与金桥公司施工合同约定的五项工程施工结束并经验收合格后，涟水县教育局于2014年5月委托审计部门对所涉工程造价进行审计，审计结果确认工程结算价为2150372.21元，除前期已付款项之外，涟水县教育局另扣除5%质保金107572.21元，余款430200元已支付给金桥公司，其中2015年2月16日支付322700元，2016年支付107500元。**已从金桥公司领取了相应工程款。

另查明，除上述灰墩中学、灰墩中心小学、义兴中学、义兴中心小学及实验幼儿园的运动场工程外，**还施工涟水县岔庙纪集小学、路口小学及民主小学灰石跑道工程，上述工程款106000元，涟水县教育局在前期支付本案所涉工程款时一并支付，该款包含在1718600元中。2018年2月，**向一审法院提起诉讼，要求**及金桥公司支付工程款435400元及相应利息，并支付招标代理费及管理费等。在该次诉讼中，**及**一致同意就**单独施工的工程款106000元进行结算，后一审法院就已查明的该部分工程款作出判决，该判决现已生效。

就**与**之间的关系问题，**在（2015）涟民初字第478号案件中陈述：“我是挂靠金桥公司的，我是实际施工人……我把工程的基础部分分包给被告，面层部分是我施工的……”

一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，**挂靠金桥公司与涟水县教育局签订建设工程施工合同，其又将该工程中的基础部分分包给**施工，上述合同均违反相关法律的强制性规定，系无效合同。但上述施工合同所涉工程已施工结束并经验收合格，**主张参照合同约定给付工程款，符合法律规定，依法应予支持。根据查明的事实，在涟水县教育局支付前期工程款时，**与**就工程款进行结算，确认**基础工程总价款为1300000元，虽然该结算单载明：“以上基础、面层、灰石跑道的总价均为合同价，具体最终价款以教育局组织的审计为准”，但在双方就前期工程款分配发生纠纷时，**据此结算单向一审法院提起诉讼，要求**按结算单载明的金额给付其工程款，一审法院生效判决亦确认按**施工的基础工程总价1300000元计算前期工程款分配比例。综上，一审法院确认**施工的工程总价款为1300000元。**在前期已根据结算协议领取工程款910000元，**应再给付**工程款390000元，因涟水县教育局尚有107572.21元质保金未至支付期，一审法院酌定**给付**工程款340000元。**可待质保金支付时再主张余款。**挂靠金桥公司订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任，故金桥公司应对**承担连带付款责任。**主张**返还投标费用26930元无相应依据，不予支持。**与**在结算单中已就管理费负担作出约定并已结算，一审法院亦据此结算作出判决，**现主张金桥公司返还管理费20320元，亦不予支持。根据查明的事实，**认可其将工程基础部分分包给**施工，其与**之间系工程分包关系，**辩解其与**系合伙关系，无相应依据，不予采纳。对**主张的工程款利息的请求，一审法院认为，**在领取剩余工程款时，双方应及时结算，但双方未能结算，**利益受损，其于2018年2月22日向一审法院提起诉讼，一审法院确定**、金桥公司、涟水县教育局自**起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际给付之日。涟水县教育局已经履行了合同义务给付相应工程款，其对**不应承担付款义务。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出一审判决：一、**于判决生效后三十日内给付**工程款340000元及利息（自2018年2月22日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日），金桥公司对**承担连带付款责任；二、驳回**对涟水县教育局的诉讼请求。案件受理费7859元，由**负担6400元，**负担1459元。

二审中，上诉人**提供以下新证据：1、2013年9月10日的协议书复印件，证明**与**不存在分包关系，**负责施工基础部分，**负责施工面层部分，双方对各自施工的工程缴纳相应规费、取得相应工程款，自负盈亏；2、2017年3月15日**与**的短信记录，**自认向**借资质，证明双方不存在分包关系；3、工程结算核定单及涟水教育现代化项目学校运动场工程（一期）一标段工程竣工结算总价，证明涉案灰墩中学、灰墩中心小学、义兴中学、义兴中心小学及实验幼儿园的运动场工程的审定价为2150372.21元，**依据该审定价对基础工程和面层工程的价款进行分类计算，**施工的基础部分审定价为1067624.35元，**施工的面层部分审定价为1082747.84元。经质证，被上诉人**称证据1仅是分包框架协议的草案，后经测算没有利润，就没有以该草案为内容正式签订协议；对证据2内容真实性认可，但**在（2015）苏0826民初478号案件庭审中认可其将基础部分工程分包给**；对证据3不认可，涉案工程的审计应当以**与**于2014年6月10日签订的协议及2014年6月14日签订的结算单作为审计依据，对**计算的基础部分审定价1067624.35元不认可，对审计报告中的基础部分的工程量有异议。原审被告涟水县教育局称对证据1不清楚，对证据2、证据3未发表意见。

被上诉人**提供以下新证据：1、工程造价咨询报告书封面复印件及工程结算核定单复印件，证明涉案工程审定价为2150372.21元，**在（2015）苏0826民初478号案件中以2014年6月14日的结算单起诉时，审计报告已于2015年1月24日作出；2、**于2020年4月6日制作的涉案工程基础部分工程结算书，证明按照招标控制价下浮15.8%计算，基础部分工程价款为1331582.83元。经质证，上诉人**对证据1真实性无异议，但称其在（2015）苏0826民初478号判决之前并不知道审计结果，审计报告出具的时间与上诉人知晓审计报告结果的时间不一致；对证据2三性均不认可，**制作的工程结算书中的综合单价远高于合同约定的单价和审计报告的单价，不能作为工程款结算的依据，且该结算书还计算了前期财务费用和垃圾掩埋费用，前期财务费用与本案工程款无关联性，垃圾掩埋费用在分部分项工程量清单与计价表中已作计算，存在重复。

本院二审经审理确认一审查明的事实。

二审另查明，涟水县教育局已支付包括质保金在内的全部涉案工程款2150372.21元。

再查明，2013年9月10日**和**签订协议书，载明：经双方友好协商，**和**就涟水县教育局现代化项目达成如下协议：1、按中标时投标书上的单价结算双方价款，各项规费由基础和面层分各自应得的部分。2、基础和面层各自分别以双方的价款向金桥公司交纳2%的管理费、税金按各自的价款承担。3、向有关部门交纳的规费，双方按各自比例承担。4、基础和面层各自以自己的价款向金桥公司开总分包发票，金桥公司分别向各自的开票公司支付价款。5、工程首次付款时，面层方一次性补贴基础方叁万伍仟元整，不随工程量的变更而变动。6、基础和面层各自的变更与对方无关。7、金桥公司承诺在收到甲方付款的五个工作日内，扣除相关费用，将剩余款项打到各自的分包公司。8、基础符合铺设面层时，面层方应及时进场（靠近两个场地同时进场）。

2014年6月10日**与**签订的协议载明：就金桥公司和涟水县教育局（灰墩中小学等几所学校）塑胶跑道工程的工程款结算问题，双方达成以下协议：1、双方同意按照招标控制价同比例下浮至当时中标价，在2014年6月14日前双方确定同等下浮比例和最终价款。2、前期70%的工程款按照双方确定后的工程价款分配，目前**拿到的151万元工程款，如分配不均，另一方应多退少补，应在五日内及时打给对方，如不能兑现，按照中国银行同期贷款利率的三倍支付利息。······

2017年3月15日，**向**发送的短信内容为：“······我是向你借资质的，我现在在运动场还亏损不少还没结清······”

本院认为：关于工程款如何结算问题。**认为应按照2150372.21元结算双方工程款，**则认为应按照2014年6月14日结算单确定的1300000元结算工程款。对此，本院认为，2014年6月14日结算单中虽然约定了**工程总价为1300000元，**为1103621.93元，但是该结算单最后备注“工程最终价款以教育局组织的审计为准”。二审中，**对审计报告提出异议，认为涉案工程应按照其和**2014年6月10日签订的协议进行审计，以招标控制价同比例下浮作为审计依据。但涉案工程由涟水县教育局和金桥公司签订施工合同，并由涟水县教育局组织审计，显然应以涟水县教育局和金桥公司签订的施工合同作为审计依据，故对**辩称涉案工程应以其和**签订的协议作为审计依据，本院不予采信。此外，**还认为与其自测的工程量相比，审计报告中灰墩中学土方量少计算39.25立方米、混凝土垫层少计算23.33立方米，而**辩称审计报告中亦存在部分审计的工程量多于**自测的工程量的情况，因**主张的工程量系其单方测量的结果，故对其提出的关于审计报告中工程量的异议，本院不予采信，双方工程总价款应按审计价2150372.21元计算。因涉案工程分别由**施工基础部分，**施工面层部分，需对2150372.21元工程款进行分割。而结算单中双方以合同价2403621.93元对各自的工程造价进行了分配，其中基础部分价款为1300000元，面层部分价款为1103621.93元，**施工的价款占比约为54%（1300000元÷2403621.93元），**施工的价款占比约为46%（1103621.93元÷2403621.93元），且在一、二审审理过程中，双方均未对结算单中的分配比例提出过异议，故本院以审计价参照结算单中的分配比例确定双方工程款。经计算，**施工的工程款应为1161200.99元（2150372.21元×54%），**施工的面层部分工程款应为989171.22元（2150372.21元×46%）。根据结算单，前期70%工程款中**应取得910000元，故**应再支付给**工程款251200.99元（1161200.99元-910000元）。二审中，**主张**从涟水县教育局实际领取前期70%工程款1718600元，已超过**应得的全部工程款，其不应再支付**工程款。但**已通过（2015）苏0826民初478号民事判决确认**应支付其工程款514000元，且**已申请执行并已取得部分款项，故其可在执行程序中主张抵扣。

关于**与**之间的关系问题。**上诉主张其与**共同以金桥公司名义与涟水县教育局签订施工合同，共同施工涉案工程，双方系合作关系。但**在二审中提供的其与**于2013年9月10日签订的协议书及双方的短信记录，并不能充分证明其主张。结合**在（2015）涟民初字第478号案件中关于双方关系的陈述，一审认定**与**系工程分包关系，并无不当。

一审法院以结算单确认**的工程款错误，本院予以纠正。上诉人**的上诉请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销江苏省涟水县人民法院（2018）苏0826民初7042号民事判决；

二、上诉人**于本判决生效后三十日内支付被上诉人**工程款251200.99元及利息（从2018年2月22日起按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止），原审被告金桥公司对上诉人**承担连带付款责任；

三、驳回被上诉人**的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7859元，由上诉人**负担6400元，由被上诉人**负担1459元。二审案件受理费4892元，由上诉人**负担3500元，被上诉人**负担1392元。

本判决为终审判决。

审 判 长　蒋其文

审 判 员　季明丽

审 判 员　王　健

二〇二〇年五月八日

法官助理　刘　薇

书 记 员　毛　玥