某某、杭州地源市政工程有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川01民终3487号

上诉人（原审第三人）：**，男，1959年3月29日出生，汉族，住四川省成都市高新区。

委托诉讼代理人：陈进，四川超跃律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杭州地源市政工程有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区百丈镇溪口村金竹坞18号。

法定代表人：吴洪方，总经理。

委托诉讼代理人：任欢，女，系杭州地源市政工程有限公司员工。

被上诉人（原审被告）：彭兵，男，1972年3月19日出生，汉族，住四川省金堂县。

委托诉讼代理人：何强，四川铁剑蓝律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜力，四川铁剑蓝律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：成都宏隆劳务有限责任公司，住所地：四川省成都市武侯区川藏路成双段鞋都南路139号A幢12层3号。

法定代表人：隆元东，执行董事长。

委托诉讼代理人：何俊宏，四川蓉城律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人杭州地源市政工程有限公司（以下简称杭州地源公司）、彭兵、成都宏隆劳务有限责任公司（以下简称宏隆劳务公司）确认劳动关系纠纷一案，不服成都市双流区人民法院(2017）川0116民初7455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和调查，询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。

**上诉请求：一审判决认定事实不清并致适用法律错误，请求予以撤销并改判彭兵不是**雇请，彭兵与杭州地源公司存在劳动关系。事实和理由：（一）一审判决认定宏隆劳务公司将其承接的水电安装部分劳务分包给**有误。1.杭州地源公司认为其将案涉工地分包给了宏隆劳务公司，系因为其双方签订了劳务分包合同，但**并未与宏隆劳务公司签订任何协议，宏隆劳务公司提交的《水电安装工程款支付确认单》也未写明系宏隆劳务公司，而**事实上也未在该公司处承包过业务。2.**与杭州地源公司成都分公司经理邓光进已协议明确由其购买保险，相应费用也直接从**应分得的款项中扣除。3.**与宏隆劳务公司提交的支付计划中，也无该公司的任何签章，且该证据材料系**在与邓光进进行核算时确认的，而非与宏隆劳务公司进行的确认。（二）一审判决认定彭兵在2014年3月经**雇请进入案涉工地从事焊接工作有误。1.彭兵系**所找的人，但并非由**雇请，而从证据显示，彭兵工作后，由杭州地源公司安排的教育并购买了建工保险，可以确定该公司与彭兵之间具有劳动关系。2.彭兵发生工伤事故后，医疗费虽系由**垫付，系因邓光进要求其进行垫付，而非由**支付，并不能因为谁垫付了医疗费，谁就是责任人。（三）根据宏隆劳务公司提交的证据显示，**只是向彭兵代发工资，而非由**发放工资。彭兵的工作也非**安排，实际是由现场工作人员安排，且如前所述，**与邓光进协商的就是由杭州地源公司购买社保，工资由**代发，而杭州地源公司未购买社保已构成违约，应当承担责任，并不能因为该公司未购买社保而成为不承担责任的借口，且**系个人，也不符合用工主体的规定，其并不能聘用员工。

杭州地源公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回**的上诉请求。

宏隆劳务公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回**的上诉请求。

彭兵答辩称，请求依法判决。

杭州地源公司向一审法院起诉请求：判令杭州地源公司与彭兵之间不存在劳动关系。

一审法院认定事实：2013年12月5日，杭州地源公司与宏隆劳务公司签订一份《金恒德四季金悦住宅项目工程劳务分包合同》，约定杭州地源公司将金恒德四季金悦住宅项目工程（一期二标段及二期二标段）的土建（含模板、钢筋、脚手架、砌筑、混凝土、抹灰）及水暖安装作业的人工分包给宏隆劳务公司，劳务工程款按建筑面积进行单价包干核算，工程总造价6117万元。尔后，宏隆劳务公司又将水电安装部分的劳务分包给**。2014年3月，彭兵经**雇请进入该工地做焊接工作，入场时接受了职工“三级教育”，彭兵的工作由水电班组的工长付贵和张伟负责安排和管理，工资为每月4000至5000元，由**发放。2014年2月14日，杭州地源公司为金恒德四季金悦住宅项目一期二标段9、11号楼及地下室、配套设施购买了建工险，彭兵的参保时间为2014年6月16日。2016年6月5日，彭兵在6号楼与7号楼之间的地下负一层焊接时从脚手架上摔下，后被送往成都双楠医院治疗，医疗费由**支付。2016年6月27日，彭兵出院，出院诊断为：1、左锁骨远端骨折伴肩锁关节脱位；2、头皮挫裂伤术后；3、左侧第三肋骨骨折伴血气胸；4、原发性高血压3级。2013年3月23日，彭兵向成都市双流区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认彭兵与杭州地源市政工程有限公司成都分公司、杭州地源公司从2014年3月10日起存在劳动关系。2016年6月22日，成都市双流区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：确认彭兵自2014年3月10日起与杭州地源公司存在劳动关系。杭州地源公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼，请求判如所请。

一审法院认为，判断用人单位与劳动者之间是否构成劳动关系，应该根据劳动者是否接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位是否向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，彭兵经**的雇佣进入工地工作，接受**的工作安排，工资由**发放，故彭兵与**之间构成雇佣关系。而杭州地源公司未与彭兵签订书面劳动合同，不对彭兵进行管理，未向其发放工资，也未为其缴纳社会保险费用，彭兵与杭州地源公司之间并未达成建立劳动关系的合意，故彭兵与杭州地源公司之间不存在劳动关系。虽然杭州地源公司为其承包工地上的工人（包括彭兵）购买的建工险属于建筑行业普遍社会性一般规范，也是相关部门为了保护建筑工地工人人身安全而对建筑企业所作出的硬性要求，对工人进行入场教育也是其作为承包方的必尽责任，不能因为杭州地源公司为彭兵购买了建工险亦或是进行了入场教育就笼统认为杭州地源公司与彭兵之间建立了劳动关系。据此，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条第（一）项之规定，判决：确认杭州地源公司与彭兵不存在劳动关系。案件受理费5元，由彭兵负担。

二审期间，**向本院提交了一份《合作施工协议》，拟证明**进入案涉项目施工，并非基于与宏隆劳务公司建立关系，而是与杭州地源公司的工作人员邓光进签订该协议后才入场施工。杭州地源公司与宏隆劳务公司质证称，因**提交的该份证据不属于法律上的新证据而不予质证，且该证据材料与本案无关，也不能证明邓光进与杭州地源公司具有什么关系。彭兵质证称，对该证据材料的真实性、合法性、关联性均予以认可。经本院审查，将结合本案其他实际，对该证据材料一并予以认定。

本院认为，本案争议的焦点为：一审判决认为彭兵与**之间构成雇佣关系，并认定杭州地源公司与彭兵不存在劳动关系是否正确。对此，本院评判如下：

杭州地源公司主张其与彭兵之间不存在劳动关系而发起本案一审诉讼，则本案应当围绕该诉讼主张进行审理。首先，**并未否认其在案涉工地进行了施工，只是对其基于何种关系而入场进行施工持有异议。宏隆公司述称其已将从杭州地源公司承接的案涉工程外包给**，而**则称其在案涉项目施工，并非基于与宏隆公司建立承包关系，而是被杭州地源公司工作人员邓光进叫去进行施工，其与邓光进也就此签订了相应的《合作施工协议》，但**不管基于何种原因至案涉项目施工，均不影响**已在案涉项目进行了施工等事实。第二，根据现有证据以及各方当事人相应陈述等本案实际，彭兵系受**雇佣进入工地务工，其在工作中受**管理安排并由**发放工资报酬，其双方之间应当构成雇佣关系，一审判决对此所作相应认定并无不当。第三，基于以上分析并结合本案其他实际，彭兵系受**雇佣在杭州地源公司的案涉项目务工，彭兵与杭州地源公司就此形成的关系并不符合劳动关系的特征，而该公司虽为包括彭兵在内的工地工人购买了建工险，并对工人进行了入场教育，也不能就此认为杭州地源公司与彭兵之间建立了劳动关系。

综上，**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　崔俊安

审判员　　周　文

审判员　　滕　洁

二〇一八年八月二十七日

书记员　　文钧浩