**与地源建设有限公司、**提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

成都市双流区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0116民初11057号 原告：**，男，1972年3月19日出生，汉族，住四川省金堂县。 委托诉讼代理人：**，四川铁剑***事务所律师。 委托诉讼代理人：**，四川铁剑***事务所律师。 被告：地源建设有限公司。住所：浙江省杭州市余杭区百丈镇溪口村金竹坞18号。 法定代表人：***,系公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，四川英特信律师事务所律师。 被告：**，男，1959年3月29日出生，汉族，住成都市高新区。 委托诉讼代理人：**，四川超跃律师事务所律师。 被告：成都宏隆劳务有限责任公司。住所：成都市武侯区川藏路成双段鞋都南路139号A幢12层3号 法定代表人：***，系公司执行董事长。 委托诉讼代理人：***，四川蓉城律师事务所律师。 被告：**进，男，1973年9月12日出生，汉族，住成都市青羊区。 原告**与被告地源建设有限公司（以下简称“地源公司”）、**、成都宏隆劳务有限责任公司（以下简称“宏隆公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案后，依据**的申请，追加**进为本案被告，并依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。**的委托诉讼代理人**、**，地源公司的委托诉讼代理人***，**及其委托诉讼代理人**，宏隆公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。**进经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **向本院提出诉讼请求：判令被告地源公司、**、宏隆公司按照工伤标准赔偿**208098.94元。本案审理过程中，**变更其诉讼请求为：判令被告地源公司、**、宏隆公司赔偿**104212.66元（后期医疗费8000元、住院伙食补助费1050元、护理费2151.66元、误工费18758元、残疾赔偿金61454元、被扶养人生活费3799元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3000元、交通费1000元）。事实与理由：**于2014年3月10日进入双流***四季**住宅项工地工作，于2016年6月5日工作时受伤，经治疗后于2016年6月27日出院，经四川西南***定中心鉴定，**所受伤构成劳动能力伤残九级。后经评定为人身损害伤残十级。因***四季**住宅项目承包人为地源公司，其将相关业务分包给宏隆公司，宏隆公司又分包给不具有用工主体资格的**，而**又是受**雇佣去本案所涉项目工地工作的，上述被告应当赔偿**提供劳务时受伤所致损失。**为维护合法权益，故提起诉讼。 地源公司辩称，**系宏隆公司雇佣员工，非地源公司雇佣，其人身损害赔偿责任不应由地源公司承担。 **辩称，双流区人民法院一审判决和成都市中级人民法院的判决与事实不符。**已向四川省高级人民法院申请再审。如果按照生效判决来确定赔偿，**与宏隆公司之间几千万元的账务往来没有签订合同、没有任何约定，这是不符合常理的。**实际是地源公司的工作人员，本案案涉项目工程由**负责安装，**进负责土建。**不应当在本案中承担责任，**认为**受伤属工伤，应由总承包方地源公司、宏隆公司和**进承担责任。**不应变更诉讼请求，其应属于工伤。**受伤后，**垫付了医疗费19741.85元，另给了**57000元，上述款项均应由地源公司、宏隆公司和**进承担。 宏隆公司辩称，宏隆公司与**之间没有劳务关系，根据成都市中级人民法院生效判决书认定，**是与**建立的雇佣关系，本案系提供劳务者受害责任纠纷，应在具有劳务关系的双方中明确权利义务，确定责任承担。**向与其不具有劳务关系的宏隆公司主张权利缺乏事实和法律依据。**自行委托鉴定机构进行伤残程度的鉴定，鉴定程序违法，宏隆公司申请进行重新鉴定。 **进未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的**和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年6月5日，**在双流区季**住宅项目建设工地务工时从脚手架上摔下受伤，当即被送往成都**医院治疗，住院22天后，于2016年6月27日出院。出院诊断为：1.***远端骨折伴肩锁关节脱位；2.头皮挫裂伤术后；3.左侧第三肋骨骨折伴血气胸；4.原发性高血压3级。**住院期间的医疗费由**支付。 2016年9月29日，**委托四川西南***定中心参照职工工伤标准对其进行伤残等级鉴定。2016年10月12日，四川西南***定中心参照《劳动能力职工工伤与职业病致残等级》标准作出川西南鉴[2016]临鉴字第1421号《***定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人**的伤残等级综合评定为九级。**花去鉴定费1200元。 2017年3月23日，**向成都市双流区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与地源公司成都分公司、地源公司存在劳动关系。2017年6月22日，成都市双流区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，确认**自2014年3月10日起与地源公司存在劳动关系。地源公司不服裁决诉至本院，请求确认与**不存在劳动关系，*****公司为该案第三人。本院审理后作出（2017）川0116民初7455号民事判决，认定地源公司于2013年12月5日与宏隆公司签订《***四季**住宅项目工程劳务分包合同》，由地源公司将***四季**住宅项目工程（一期二标段及二期二标段）的土建（含模板、钢筋、脚手架、砌筑、混凝土、抹灰）及***装作业的人工分包给宏隆公司，工程总造价6117万元。尔后，宏隆公司又将水电安装部分的劳务分包给**。2014年3月，**经**雇请进入该工地从事焊接工作，入场时接受了职工“三级教育”，**的工作由水电班组的工长**和**负责安排和管理，工资为每月4000至5000元，由**发放。基于上述事实，本院认为**经**的雇佣进入工地工作，接受**的工作安排，工资由**发放，故**和**之间构成雇佣关系。地源公司与**之间未达成建立劳动关系的合意，双方不存在劳动关系，故判决确认地源公司与**之间不存在劳动关系。判决后，**、地源公司均未提起上诉，第三人**提起上诉，主张未与宏隆公司签订任何协议，**事实上也未在宏隆公司处承包过业务；**与地源公司成都分公司经理**进已协议明确由其购买保险，相关费用也直接从**应分得的款项中扣除，**向**发放工资仅系代发，医疗费系因**进要求而进行垫付，等。成都市中级人民法院经审理认为，**并未否认其在案涉工地进行了施工，只是对其基于何种关系而入场进行施工持有异议。宏隆公司述称其已将从杭州地源公司承接的案涉工程外包给**，而**则称其在案涉项目施工并非基于与宏隆公司建立承包关系，而是被杭州地源公司工作人员**进叫去进行施工，其与**进也就此签订了相应的《合作施工协议》。但**不管基于何种原因至案涉项目施工，均不影响**已在案涉项目进行了施工等事实。第二，根据现有证据以及各方当事人相应**等本案实际，**系受**雇佣进入工地务工，其在工作中受**管理安排并由**发放工资报酬，其双方之间应当构成雇佣关系，一审判决对此所作相应认定并无不当。第三，基于以上分析并结合本案其他实际，**系受**雇佣在杭州地源公司的案涉项目务工，**与杭州地源公司就此形成的关系并不符合劳动关系的特征，而该公司虽为包括**在内的工地工人购买了建工险，并对工人进行了入场教育，也不能就此认为杭州地源公司与**之间建立了劳动关系。成都市中级人民法院遂于2018年8月27日作出（2018）川01民终3487号判决书，判决驳回上诉，维持原判。**不服该判决，向四川省高级人民法院申请再审，主张**与**不存在雇佣关系，而是与地源公司存在劳动关系。四川省高级人民法院经审查认为，**再审中提交的证据不能确认真实性，**未否认其在案涉工地施工的事实，**经**的安排到工地工作，接受**的工作指令，由**发放工资，**不能证明**与地源公司有建立劳动关系的合意。故于2019年4月10日作出民事裁定书，裁定驳回**的再审申请。 2018年9月11日，**起诉来院。2018年9月25日，**委托四川华大科技***定所依照《人体损伤致残程度分级》标准对其进行伤残等级评定并进行后续治疗费评定。2018年10月23日，四川华大科技***定所作出华科所[2018]临鉴字德阳第10002号《***定意见书》，鉴定意见为：1.**所受损伤程度评定为十级伤残；2.**后续治疗费用约需人民币8000元。**花去鉴定费1800元。 本案审理中，**主张其劳务合同相对方为**，但因地源公司、宏隆公司、**三者之间的层层分包关系**并不清楚，因此**要求地源公司、宏隆公司应与**均承担连带赔偿责任。由于对该项诉讼请求进行处理必然涉及对**的建设工程劳务分包合同的相对方的认定问题，就该问题，本院查明如下事实：地源公司与宏隆公司于2013年12月5日签订《劳务分包合同》，合同载明工程名称为***四季**住宅项目工程（一期二标段及二期二标段）；建筑面积：一期二标段9#、11#楼及地下室，约59993㎡；二期二标段6#、7#、8#楼、成品门卫室、地下室土建安装总承包及小区道路、路灯、地上停车位、全民健身场地，约59967.91㎡；劳务分包范围：施工范围内除发包人分包工程外的全部土建（含模板、钢筋、脚手架、砌筑、混凝土、抹灰）及***装作业，工程造价约为6117万元。 2015年4月6日，**进与**签订《合作施工协议》，甲方为“四季**土建项目部”，乙方为“四季**安装项目部”，协议载明，双方共同参与“***双流四季**住宅项目”工程施工，甲乙双方不存在总分包关系，在项目启动后的垫资及风险由甲乙双方根据工程产值及投入资金共同按比例承担……；为方便计取乙方应该承担的项目分摊费用，甲乙双方经共同测算后一致决定按以下方式计算：按业主方认可的最终审定结算价扣除安全文明施工费、规费及税金（该三项由甲方收取）后金额×92.5%作为乙方实施所承建项目的全部费用，其余部分由甲方计取代为乙方缴纳工程建安税、公司管理费及支付应分摊的担保费……。该协议尾部“甲方负责人签字”处由**进签名、捺印，“乙方负责人签字”处由**签名、捺印。 **在施工期间的完成产值、付款进度等，均以支付计划表的方式予以列明。本案中，**提交了下述支付计划表：《***·四季**16年5月工程款支付计划》载明，类别水电安装，负责人**，已完工程产值约17850000元，已付款10235611元（其中材料费为6496982元，其余为人工费），本次实际付款800000元，本次付款后累计已付款11035611元。**在上述表中签名确认，***在“批准”一栏签名。《四季**安装项目工程款支付计划（截止2016年7月）》载明，安装实际完成产值1846.4562万元，甲方应付款1477.21万元，本次计划支付进度款32.569万元（四季**项目材料费），本次付款后累计已支付安装工程款1136.1301万元。该表底部，**在“安装负责人”处签名，***在“项目经理”处签名，并落款日期为2016.8.2。《四季**安装项目工程款支付计划（截止2016年8月）》载明，安装实际完成产值1846.4562万元，甲方应付款1477.21万元，本次计划支付进度款人工费60万元（本次支付由温江***时代**项目代付），本次付款后累计已支付安装工程款1196.1301万元。该表底部，**在“安装负责人”处签名，***在“项目经理”处签名，并落款日期为2016.8.26。《四季**安装项目工程款支付计划（截止2017年1月）》载明，安装实际完成产值1846.4562万元，甲方应付款1569.48万元，本次计划支付进度款人工费120万元，本次付款后累计已支付安装工程款1136.1301万元。该表底部，**在“安装负责人”处签名，***在“项目经理”处签名，落款日期为2017.1.20。2017年1月20日，《水电安装工程款支付确认单》载明，***四季**项目截至2017年1月20日前已累计支付工程款1196.1301万元，指定收款人为**，本次实际支付工程款1200000元（为人工费、宏隆劳务公司转），本次付款后累计支付工程款13161301元，并注明该次付款为竣工决算阶段付款，由负责人代领代发，必须全部用于本项目承包工作内容民工工资等。**在该份确认单下方“负责人签字确认”处签名、捺印。2017年1月22日，宏隆公司向**转账支付1186100元，载明款项用途为“民工工资”。**主张此笔款项即为前述2017年1月20日的支付计划表、支付确认单中载明的民工工资120万元，***公司扣除管理费后实际支付的款项。 地源公司提交其成都分公司的银行交易明细显示，地源公司成都分公司于2014年7月2日支付宏隆公司劳务费3000000元、于2014年9月29日支付劳务费1495300元、于2014年11月11日支付劳务费1358000元、于2017年1月20日支付劳务费3058491元。上述款项共计8911791元。 2018年12月14日，**进向地源公司出具《***》，载明，“本人**进，因***·四季**项目水电安装班组**一事，为避免对贵公司造成不必要的负面影响，特作如下承诺。1.**班组在双流四季**工程项目上报产值约2030万元，甲方暂认定产值为1846万元，扣除贵公司管理费及税收8%以及土建项目所应收取的项目各项办证费用、配合费、水电费、临舍费等暂计8%以后，暂按甲方工程款支付比例90%计算，该班组应收款为1846×90%×84%=1395.576万元；截止2018年2月8日，该班组实际已收工程款1397.91795万元。2.因建设单位与我最终工程决算金额未定，经与**多次协商，本次收款后产值暂按1900万先支付该班组工程款至95%，即本次支付118.28万元。我与**之间的最终核算待审计金额确定后方进行最终核定，双方认可金额后并办理内部结算认定书后，一次性解决**班组双流工程所有工程事宜，决不对贵公司造成任何影响。若有任何经济问题，本人愿承担所有责任。”**进在“承诺人”处签名、捺印。 2019年4月2日，地源公司向本院出具《情况说明》，载明：“在本公司承建双流***四季**住宅项目期间，**进、***作为本公司聘请的项目协助管理人员，负责协助本公司的现场管理工作”。 本案庭审中，**和**一致确认**受伤后**垫付了医疗费19741.85元及其他费用53000元。但**主张该53000元中包含其2016年5月至6月的工资6265元和**2016年10月至2017年1月看守工地的工资12500元，故**仅认可**已垫支34235元。**认可**出院后1-2天就到工地休养，但主张只是让**住在工地，付了相应的休养期间的钱。 另查明，金堂县三溪镇金河村村委会出具《亲属关系证明》，载明，三溪镇金河村1组村民***（1948年11月22日出生）与**、**、**系父子关系。 本院认为，根据生效裁判文书已确认的事实，**与**之间存在劳务关系，**在提供劳务中受伤，其受伤所致损失的赔偿责任应根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，根据**和**各自的过错来确定。对双方的过错程度，本院认为，**作为建设工程承揽人和接受劳务一方，其应当对承揽的工程具有充分的管理能力，对雇佣的劳务人员应当尽到安全管理和监督的责任；在施工过程中，**还应当提供足以保障劳务人员人身安全的工作条件。**系在建筑工地务工时从脚手架掉下摔伤，其作业时无任何安全保障设施、设备，**及其管理人员亦未及时对安全隐患进行排查和提示，**亦未对自身安全尽到合理的注意义务，双方对损害后果的发生均有过错。综合案件事实和双方的过错程度，本院酌定由**承担90%的责任，**自行承担10%的责任。 关于地源公司、宏隆公司是否应当承担责任的问题。因本案并非***四季**建设项目的建设工程施工合同纠纷，本院仅就各方提交在案的证据进行审查后认为，首先，地源公司确与宏隆公司签订有《***四季**住宅项目工程劳务分包合同》，但其***公司未与**签订有任何转包、分包的书面合同，**据以在上述工地施工的《合作施工协议》是与**进签订的，地源公司确认**进是该公司在承建双流***四季**住宅项目期间聘请的项目协助管理人员，负责协助该公司的现场管理工作。因此，**进与**签订《合作施工协议》仅可能以其个人身份或代表地源公司而为，而不可能系代表宏隆公司而为。其次，根据地源公司提交的转账记录，地源公司***公司转账支付劳务费的金额为8911791元，与双方签订的劳务分包合同约定的价款相去甚远；而多份《四季**安装项目工程款支付计划》表显示，**实际完成的安装产值为18464562元，至2017年1月20日**收到的工程款为13161301元，**所完成的产值和收到的工程款是远大***公司收到的工程款的，同时，在案证据显示宏隆公司仅向**支付过一笔款项，为1186100元，宏隆公司既未举证证明其已收到的工程款均予以支付给**，也未举证证明**收到的工程款是该公司支付，宏隆公司与**之间应是不存在转包、分包关系的。再次，**在***建设项目完成的产值、工程款支付进度、待付款金额及付款方式等均逐月以支付计划表的方式予以列明，由***进行确认，***身份经地源公司确认为该公司承建双流***四季**住宅项目期间聘请的项目协助管理人员，即***对上述事项的确认应当系代表地源公司而为的行为。故**在***四季**住宅项目施工期间系直接与地源公司进行工程产值、工程款的确认和结算。第四，根据在案证据，宏隆公司仅向**支付过一笔款项，即2017年1月22日的1186100元，且该笔款项在2017年1月20日的《水电安装工程款支付确认单》中明确载明为“为人工费、宏隆劳务公司转”，即该笔款项由地源公司管理人员***进行确认，并指定宏隆公司转账支付，其性质应为代付；同时，根据《四季**安装项目工程款支付计划（截止2016年8月）》的表格载明，当次计划支付人工费60万元，并注明“本次支付由温江***时代**项目代付”，可证明**收到的部分工程款系地源公司委托其合作方进行代付。综上所述，**应是与地源公司建立了建设工程劳务分包关系，地源公司将案涉的建设工程水电安装项目发包给不具备相应资质和安全生产条件的自然人**，根据《中华人民共和国安全生产法》第一百条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，**聘请的劳务人员**发生生产安全事故致人身损害,地源公司应当与**承担连带赔偿责任。 对**因伤造成的各项损失，本院认定如下：1.后续医疗费。**出院医嘱载明视愈合情况决定何时取出内固定物，故取出内固定的后续治疗费属必然发生的医疗费用，应予支持。**所需后续治疗费经鉴定为8000元，本院予以支持。2.住院伙食补助费。**主张住院伙食补助费50元/天×21天=1050元。本院认为，**住院期间为22天，该期间内**应当享有伙食补助费，**仅主张21天住院伙食补助费是其对自己权利的处分，故本院参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算其住院伙食补助费为30元/天×21天=630元。3.护理费。**主张护理费计37401元/年÷365天×21天=2151.66元，本院认为，**因多处骨折住院治疗，其住院期间应当计算护理费。**主张21天护理费是对其自身权利的自由处分，本院予以确认。结合**住院当地的护工报酬标准，护理费计100元/天为宜，故**的护理费为100元/天×21天=2100元。4.误工费。**主张其工资标准依据生效判决的确认为5000元/月，除以30天，则日工资为166元/天，计算113天，故误工费为18758元。本院认为，本院生效判决查明**的月工资为4000-5000元，因该工资金额并不确定，故本院以平均数4500元/月计**工资，其日工资折算为150元/天。**住院21天，出院医嘱休息3个月，误工天数为111天，误工费为150元/天×111天=16650元。5.残疾赔偿金。**主张残疾赔偿金30727元/年×20年×10%=61454元，地源公司、宏隆公司主张残疾赔偿金应当依照农村标准计算，并申请对**的伤残等级进行重新鉴定。本院认为，**所受伤害经鉴定为十级伤残，其主张残疾赔偿金符合法律规定。地源公司、宏隆公司仅以**自行委托为由申请对**的伤残等级进行重新鉴定，但并无证据证明该鉴定意见书存在法定的应当重新鉴定的情形，当事人自行委托鉴定并非程序违法情形，故本院对地源公司、宏隆公司的重新鉴定申请不予准许，对四川华大科技***定所作出的华科所[2018]临鉴字德阳第10002号《***定意见书》予以采信。**虽为农村户口，但**在本案中确认**自2014年在双流***四季**项目务工并住在工地，故可以确定**长年在外务工并居住在城镇，其不以农业耕种为收入来源，故**的残疾赔偿金应当按照城镇标准计算，为30727元/年×20年×10%=61454元。6.被扶养人生活费。**主张其父亲的被扶养人生活费11397元/年×10年×10%÷3=3799元，本院认为，**父亲***（1948年11月22日出生）为**的被扶养人，至**定残时，***的抚养年限为11年，**自愿主张抚养年限10年，本院予以确认，对**主张的被扶养人生活费3799元，本院予以支持。7.精神损害抚慰金。**因伤致十级伤残，其主张精神抚慰金符合法律规定，对其主张的精神抚慰金5000元本院予以支持。8.鉴定费。**在四川西南***定中心花去鉴定费1200元、在四川华大科技***定所花去鉴定费1800元，故主**定费合计3000元。本院认为，**在四川西南***定中心依据工伤相关标准所进行的鉴定与本案无关联性，对该次鉴定的费用，**应当自行承担。**在四川华大科技***定所花去鉴定费1800元，有鉴定机构的发票为证，本院予以确认。9.交通费。**主张交通费1000元，但未提供相关证据。因**受伤住院，发生交通费属必然的损失，结合**的就诊情况，本院酌定交通费计300元。 综上，**因伤造成的损失为：后续医疗8000元、住院伙食补助费630元、护理费2100元、误工费16650元、残疾赔偿金61454元、被扶养人生活费3799元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1800元、交通费300元，共计99733元。此款扣除精神损害抚慰金折算双方责任比例后，**应负担（99733元-5000元）×90%+5000元=90259.7元，余款由**自行承担。 关于垫付费用的品迭、抵扣问题。**和**一致确认**垫付了53000元，但**主张该款中含**2016年5月至6月的工资6265元和**2016年10月至2017年1月看守工地的工资12500元，故**针对**受伤后的垫付费用仅为34235元。本院认为，**作为接受劳务一方，应当就**提出的上述主张提出反驳证据，但其未举证证明**主张的上述期间的工资已以其他方式支付、不包含在垫付款项中，且**在本案中亦确认**出院后即入住工地，可印证**所述属实，故本院对**的主张予以采信，并确认**的垫付款项为34235元，此款应在**承担的赔偿款中予以品迭。故**还向**支付人身损害赔偿款90259.7元-34235元=56024.7元，地源公司对此款承担连带支付责任。 综上，**因务工受伤造成的各项损失应由**、**按各自过错承担责任，地源公司就其违法分包行为与**承担连带赔偿责任，**进、宏隆公司在本案中不承担责任。对**的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国安全生产法》第一百条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告**、地源建设有限公司于本判决生效之日起五日内连带支付原告**人身损害赔偿款共计56024.7元； 二、驳回原告**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4422元，减半收取计2211元，由被告**、地源建设有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇一九年九月十九日 书记员　　王　洁