某某、某某等请求公司收购股份纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民事判决书 （2021）粤01民终28466号 上诉人（原审被告）：***，男，1970年9月24日出生，汉族，住北京市朝阳区。 上诉人（原审被告）：***，男，1964年1月13日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。 上诉人（原审被告）：***，男，1969年5月28日出生，汉族，住北京市海淀区。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：***，北京仁人德赛（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广州汇文科兴股权投资基金中心（有限合伙），住所地广东省广州市黄埔区开泰大道603号403-1。 执行事务合伙人：广州汇垠启文股权投资基金管理有限公司（委派代表：***）。 委托诉讼代理人：***，上海锦天城（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海锦天城（广州）律师事务所律师。 原审第三人：南通华夏飞机工程技术股份有限公司，住所地江苏省南通市通州区兴东镇土山村北四组。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京仁人德赛（上海）律师事务所律师。 上诉人***、***、***因与被上诉人广州汇文科兴股权投资基金中心（有限合伙）（以下简称汇文科兴）、原审第三人南通华夏飞机工程技术股份有限公司（以下简称华夏飞机公司）股权回购纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初9375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***、***、***共同委托诉讼代理人***，被上诉人汇文科兴委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***、***、***共同上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回汇文科兴的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由汇文科兴承担。事实和理由：（一）本案案由应是股权转让合同纠纷，一审判决将本案确定为股权回购纠纷，属于案由认定错误。本案系因《南通华夏飞机工程技术股份有限公司非公开发行股票认购合同补充事项协议书》而发生，无论该协议的法律效力如何，从内容上看，是汇文科兴将所持华夏飞机公司的股权转让给***、***、***，***、***、***支付股权转让价款的合同，是股权转让合同。股权回购的回购人是华夏飞机公司，而不应当是***、***、***。（二）汇文科兴在本案立案时，***、***、***并无违约，汇文科兴并无诉权，本案应当予以驳回。本案是2020年8月3日立案，由此可见，在本案立案时，***、***、***并无违约行为，尽管判决书是在回购日后作出的，但法院不应当以立案后的事项作为***、***、***违约的依据而作出判决。（三）一审法院忽视对汇文科兴不利的真实客观的书面证据，而采信无原件的录音证据和汇文科兴自行制作的不具有客观性的材料，显然违反了民事诉讼证据规则。1.一审法院忽略了***、***、***为证明补充协议已废止所提交的具有真实性、客观性的书面证据。2.汇文科兴在一审提交了三份录音证据，均没有提供原始载体。其中有一份录音汇文科兴无法确认谈话双方身份；另外两份录音汇文科兴声称是2020年6月30日的录音，但该庭上提交的录音载体显示的创建时间是2020年7月3日，而且很多谈话人的身份也无法明确，故一审法院采信没有原始载体的录音，显然违反了证据规则。（四）一审法院认为新旧《认购合同》是变更关系，是错误的。补充协议签订前就己签订的《南通华夏飞机工程技术股份有限公司非公开发行股票之认购合同》(2018年5月17日），现该认购合同己经销毁，其内容无法查证。2018年6月4日，双方签订的合同命名为《南通华夏飞机工程技术股份有限公司股票定向发行之认购合同》，仅从合同名上就可知，2018年5月17日合同与2018年6月4日合同不是合同个别条款的调整，也不是合同的变更，而是合同的重新签订，这明显说明补充协议与新的认购合同没有关联关系。一审法院模糊两个认购合同的区别，将两个合同的关系认为是变更关系，与事实不符。（五）***、***、***不构成违约，因汇文科兴未行使在先义务。即使补充协议对***、***、***具有法律约束力，汇文科兴要求***、***、***受让股权只是对赌条款触发后的多种解决方案之一。华夏飞机公司两年业绩未达到约定，不直接导致股权转让，汇文科兴可行使包括继续持股、向他人转让股权等。根据补充协议可知，首先由各方友好协商，明确是向***、***、***转让股权、还是向第三方转让股权，协商不成，由汇文科兴确定；支付回购款项则需要汇文科兴提出补偿要求，从补偿要求提出后30个工作日完成。由此可见，协商与提出补偿要求是汇文科兴应当履行的在先义务。但目前为止，***、***、***均未收到汇文科兴提出的补偿要求。一审法院仅依据《股权回购事项回复函》就确定2021年7月31日为***、***、***收到补偿要求之日，是片面的，因为函件内容只是补充协议所述的“友好协商”的一部分，且汇文科兴也未提出补偿要求。（六）汇文科兴未提交资金损失的证据，故一审法院支持的资金损失和违约金过高。在华夏飞机公司无法完成约定业绩的情况下，是汇文科兴自己要求转让股权，在其持股期间按固定的年10%支付汇文科兴资金成本，这己经违背了股权投资的法律意义，转化为实质性的民间借贷，在无资金损失证明的情况下，违约金应按照LPR来确定。 汇文科兴辩称，第一，一审法院认定本案案由为股权回购纠纷，是正确的。第二，在本案立案时，***、***、***是存在违约行为。第三，***、***、***在一审中对于录音证据的真实性没有否认，并且经一审法院释明，***、***、***也没有申请对录音进行鉴定，故一审采信该录音证据是符合法律规定的。第四，一审法院认为新旧《认购合同》是变更关系已阐述得非常清楚，汇文科兴予以认可，不再详细论述。第五，补充协议其实就是回购协议，在补充协议有效的前提下，双方都应按照协议履行，汇文科兴已如约支付4000万投资款，现因华夏飞机公司没有完成业绩承诺，所以***、***、***应该履行回购义务。第六，一审法院已根据案件情况对资金损失和违约金进行了调整，故***、***、***在二审要求调整诉请不合理。 华夏飞机公司述称，同意***、***、***意见。 汇文科兴向一审法院起诉请求：1.判令***、***、***立即向汇文科兴支付股份投资款4000万元及以4000万元为本金按年利率10%自2018年6月8日当天起计至实际付清之日的补偿金(暂计至2020年7月20日为8471232元)回购汇文科兴持有的华夏飞机公司全部股权；2.判令***、***、***向汇文科兴支付逾期回购违约金(以4000万元本金及补偿金为基数按每日0.1%的标准计算自2020年7月10日起至实际付清之日，暂计至2020年7月20日为532580元)；3.判令***、***、***向汇文科兴支付诉讼保全担保费49000元；4.判令***、***、***承担本案的诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：一、涉案合同签订情况。 2018年2月，华夏飞机公司的实际控制人***（甲方一）、联合创始人***（甲方二）、***（甲方三）与广州汇垠云泽股权投资基金管理有限公司（乙方，以下简称汇垠云泽，后变更名称为广州汇垠启文股权投资基金管理有限公司，即汇文科兴的执行事务合伙人）签订了《华夏飞机公司非公开发行股票认购意向书》（以下简称《认购意向书1》），约定乙方管理的股权投资基金公司有意认购华夏飞机公司（以下称为目标公司）非公开发行股票。本轮投资前目标公司注册资本为5588.2351万元，企业估值为89411.7616万元，乙方管理的基金公司以16元/股认购目标公司新发行股份187.5万股，总计增资3000万元，其中187.5万元计入注册资本，其余2812.5万元计入资本公积。先决条件：1.乙方管理基金公司完成备案；2.乙方管理基金公司按本意向书第3-6条条款与目标公司及甲方签署非公开发行股票认购协议及补充协议。第4条承诺及回购：1.甲方对乙方关于目标公司的业绩承诺：2018年1月1日至2019年12月31日，目标公司在此期间的扣非净利润总额达到或超过10000万元（以下称为业绩承诺），其中2018年度完成3500万元，2019年度完成6500万元。若2018年1月1日至2019年12月31日期间，目标公司实际扣非净利润总额未达到8000万元（业绩承诺的80%），则乙方有权要求甲方启动回购或乙方有权选择向第三方转让其持有的目标公司股份。（1）回购价格计算公式如下：回购价格=本轮投资金额（3000万元）+本轮投资金额（3000万元）×10%×n-乙方已取得的股东分红（其中n=自缴付日起至回购完成之日为止实际经历的日历天数/365）。（2）乙方有权选择向第三方转让其持有的目标公司股份。（4）上述回购方案应在乙方提出补偿要求后的30个工作日内执行完毕。若逾期的，每逾期一日，则甲方应按根据第4.2项（1）中计算的回购金额的千分之一向乙方支付逾期违约金，直至甲方根据第4.2款之约定将回购金额支付予乙方。双方还约定了甲方对乙方关于目标公司IPO申报及发行承诺。甲方各方对上述回购承担连带责任。本意向书在乙方管理基金公司与目标公司及甲方各方签署正式股票认购协议及补充协议后即行终止；自签署之日起120天后自行终止；本意向书的任何修改与变更必须经各方协商一致，只能采取书面形式，并由各方授权代表签署。各方同意乙方可转让其在本协议项下的权利或义务至其指定的第三方。 2018年3月，华夏飞机公司的实际控制人***（甲方一）、联合创始人***（甲方二）、***（甲方三）又与汇垠云泽签订了《华夏飞机公司非公开发行股票认购意向书》（以下简称《认购意向书2》），双方约定乙方在《认购意向书1》的基础上，增加认购目标公司1000万元股票，其中62.5万元计入注册资本，其余937.5万元计入资本公积。该意向书与《认购意向书》的其他条款约定基本一致。 2018年5月17日，华夏飞机公司的实际控制人***（甲方一）、联合创始人***（甲方二）、***（甲方三）与汇文科兴（乙方）签订了一份《华夏飞机公司非公开发行股票认购合同补充事项协议书》（以下简称《回购协议》），协议约定鉴于乙方有意投资目标公司华夏飞机公司，并已与目标公司签订了《华夏飞机非公开发行股票之认购合同》，双方就补充事宜签订本协议：第1条目标公司的注册资本5588.2351万元，企业估值为89411.7616万元，乙方以16元/股认购目标公司新发行股份250万股，总计增资4000万元，增资款中250万元计入注册资本，其余3750元计入资本公积。第2条承诺及回购。2.1甲方对乙方关于目标公司的业绩承诺：2018年1月1日至2019年12月31日，目标公司在此期间的累计扣非净利润总额达到或超过10000万元，其中2018年度完成3500万元，2019年度完成6500万元。此处扣非净利润为目标公司合并报表的数据，以具有证券从业资格的会计师事务所出具的相应年度审计报告为依据。2.2回购或补偿转让差价：若2018年1月1日至2019年12月31日期间，目标公司实际累计扣非净利润总额未达到8000万元（业绩承诺的80%），则乙方有权要求甲方回购或向第三方转让其持有的目标公司股份：（1）回购价格计算公式如下：回购价格=本轮投资金额（4000万元）+本轮投资金额（4000万元）×10%×n-乙方已取得的股东分红（其中n=自缴付日起至回购完成之日为止实际经历的日历天数/365）。（2）乙方有权选择向第三方转让其持有的目标公司股份。若乙方选择转让其持有的全部目标公司股份的，若乙方股份转让价格高于按2.2项（1）计算的回购价格的，乙方同意放弃向甲方主张补偿或回购的权利；若乙方股份转让价格低于按2.2项（1）计算的回购价格的，不足部分由甲方补足。（3）在符合法律、法规或全国股转系统相关规定的情况下，甲、乙各方经友好协商确定，选择上述（1）、（2）中任一方式执行。若协商不成，乙方有权决定选择上述（1）、（2）中任一方式执行。（4）上述回购方案应在乙方提出补偿要求后的30个工作日内执行完毕。若逾期的，每逾期一日，则甲方应按根据第2.2项（1）中计算的回购金额的千分之一向乙方支付逾期违约金，直至甲方根据第2.2款之约定将回购金额支付予乙方并付清逾期违约金。2.5回购条款启动后，如回购金额未能在乙方提出书面请求后60个工作日内全额支付，乙方有权选择通过新三板市场或其他途径转让其持有的全部或部分股份，如果出售股份获得的价款低于回购价格，则差价由甲方负责并全额补偿。2.6.甲方一、甲方二及甲方三对本协议约定的回购义务承担无限连带责任。违约责任：一方违约，应向其他方承担违约责任，任何违约行为的发生，违约方应向其他守约方承担由此造成损失的赔偿责任。本补充协议满足下述条件生效：（1）《股票认购合同》已生效；（2）甲方、乙方有权代表签字并加盖乙方公章。 同日，华夏飞机公司与汇文科兴签订了一份《华夏飞机公司非公开发行股票之认购合同》（以下称为旧《认购合同》），因华夏飞机公司的中介机构质控要求并考虑审批风险，双方决定销毁该合同，汇文科兴称该文件现在已经找不到了，并重新拟定了《华夏飞机公司股票定向发行之认购合同》（以下称为新《认购合同》）。 2018年6月4日，华夏飞机公司（甲方）与汇文科兴（乙方）签订了上述重新拟定的新《认购合同》，约定，甲方拟向乙方定向发行股份，甲方股东已出具书面承诺，放弃本次股票发行的优先购买权。乙方同意以人民币现金方式认购甲方发行的股份250万股，认购价格为16元/股，总金额为不超过4000万元，其中250万元计入注册资本，3750万元计入资本公积。甲方于收到认股款后30个工作日内，聘请会计师事务所进行验资，并于验资报告出具之日起10个工作日内向全国中小企业股份转让系统申请办理本次发行备案，并办理相应的工商变更登记手续和中国证券登记结算有限责任公司的股份变更登记手续。该新《认购合同》的签署页载明为旧《认购合同》之签名盖章页，华夏飞机公司陈述系因工作人员存在疏忽，在修改新《认购合同》时，签字页上的合同名称未改。 华夏飞机公司的员工***与汇文科兴的员工***的聊天记录显示2018年5月31日，***表示“等你们修改好的认购合同就走流程，麻烦把之前那份认购合同寄回给我们销毁。另外，在我们打款之前请何总签署承诺书并寄给我们。” 2018年6月4日，***出具了一份《承诺》，内容为“鉴于汇垠云泽担任执行事务合伙人的汇文科兴认购华夏飞机公司非公开发行股票，***作为华夏飞机公司实际控制人，向汇垠云泽承诺：1.***在公司经营出现资金压力时，同意提供一切必须之财务支援，以维持公司之持续经营发展；2.***承诺在2020年3月31日之前解除华夏飞机公司为关联方尊翔公务航空有限公司的担保协议；3.提前将华夏飞机公司董事会议安排告知汇垠云泽。” 华夏飞机公司、***、汇文科兴还共同出具了一份《关于认购股份不存在对赌的情况说明》，载明“本次股票发行的目的为补充流动资金和偿还银行贷款，新《认购合同》中不存在业绩承诺及补偿、股份回购、反稀释或对赌等特殊条款。” 2018年6月，北京伯彦律师事务所对涉案股票发行出具《法律意见书》，认为经审查本次发行的新《认购合同》，本次发行不涉及业绩承诺及补偿、股份回购、反稀释、对赌等特殊条款。发行人及发行人控股股东、实际控制人与本次发行对象之间未就上述特殊条款另行签订其他协议。同年6月，中泰证券股份有限公司出具《关于华夏飞机公司2018年第一次股票发行合法合规性的意见》，载明经审查新《认购合同》，华夏飞机公司及认购对象出具的《关于认购股份不存在对赌的情况说明》，华夏飞机公司与本次发行的认购对象、认购对象与控股股东、实际控制人之间不存在任何补充或者特殊约定，华夏飞机公司在本次股票发行认购中国不存在任何补充协议或者特殊约定，华夏飞机公司在本次股票发行认购中不存在任何业绩承诺及补偿、股份回购、反稀释等特殊条款。汇文科兴对此质证称出具审查报告的律所及证券公司未尽审慎审查之义务。 关于新旧《认购合同》的变更情况，汇文科兴提交了其内部《用印申请审批》，该审批表备注了合同的修改事项主要为合同的生效条件的变更，汇文科兴主张新旧《认购合同》只是对生效条件进行变更，本质上为同一协议，双方并未有以此行为终止《回购协议》的意思表示。华夏飞机公司则主张因《回购协议》、旧《认购合同》涉及了业绩对赌及股权回购，存在合同审批风险，故双方经协商一致同意终止《回购协议》、旧《认购合同》，上述两份协议均寄回汇文科兴处销毁，并签署新《认购合同》，《回购协议》所针对的主合同被废止，则《回购协议》也因此被废止。 庭审中，汇文科兴与华夏飞机公司均确认双方并未就《回购协议》的终止或废止达成过书面协议。 另查明，2018年6月8日，汇文科兴通过转账方式从其托管专户将4000万认购股款转入华夏飞机公司账号，摘要为认购股款250万股。 再查明，2018年5月31日，汇文科兴投资决策委员会召开会议，审议通过对华夏飞机公司股权投资项目，同意对该项目按照16元/股的价格投资4000万。汇文科兴项目投资决策表决意见表显示的项目概况的主要条款中载明：承诺2018、2019年两年累计扣非净利润达1亿元，若2年净利润之和未达到承诺业绩的80%，有权要求大股东以10%单利回购等。 二、华夏飞机公司2018、2019年度利润情况。 2019年6月9日，瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）南通分所出具了《华夏飞机公司2018年度审计报告》，其中《合并利润表》显示华夏飞机公司2018年度综合收益总额为12708740.61元。 2020年5月28日，致通会计师事务所（特殊普通合伙）上海分所出具了《华夏飞机公司2019年度审计报告》，其中《合并及公司利润表》显示华夏飞机公司2019年度综合收益总额为18240769.4元。 庭审中，***、***、***及华夏飞机公司确认华夏飞机公司在2018年1月1日至2019年12月31日期间的累计扣非净利润总额未达到8000万元。 三、汇文科兴要求回购情况。 2020年5月7日，汇文科兴向***、***、***出具《回购提示函》，2020年5月13日，华夏飞机公司签收该函件，并承诺将函件转交给***、***、***。 2020年6月10日，汇文科兴向***、***、***出具《回购提示函》，并将该提示函寄给华夏飞机公司员工***。 2020年7月10日，汇文科兴再次向***、***、***发出《告知函》，内容为“2018年，我方与***、***、***签订了《回购协议》，其中明确约定了回购条款……请你方立即支付股权回购款本金及补偿金、逾期付款违约金。”并分别通过EMS快递方式向***、***、***、华夏飞机公司工作人员寄出，其中寄给***、***的快件被退回。2020年7月31日，***、***、***向汇文科兴发出《股权回购事项回复函》，表示2020年7月10日的《告知函》已收悉，并表示2020年由于疫情冲击，华夏飞机公司业务被波及，2020年上半年营业也只有去年同期的六分之一，原本计划的今年进行的IPO工作也被迫暂停。希望能尽快引进新的投资人，积极解决贵司的退出问题，因此，华夏飞机公司在与所有潜在投资人的商洽中，均将购买贵司的老股放在了方案中，希望贵司将投资期限给予延长。 汇文科兴提供了2020年6月30日华夏飞机公司股东会上的录音，并主张该录音中华夏飞机公司***陈述“我们这个对赌是一个法律安排，我们也做了相应的准备。”***陈述“今年对赌是我们三位跟咱们基金在做，当然是按照这个协议回购是我们三位。”庭审中，***、***、***的代理人表示需庭后核实上述录音真实性，一审法院要求其在庭后7个工作日内提交书面意见核实是否属实，但***、***、***未按期向一审法院回复，第二次庭审中，***、***、***回复称不是其本人录音，但认为该录音未有原始载体未申请对该录音进行鉴定。 四、汇文科兴获得分红情况。 2019年6月29日，华夏飞机公司召开股东大会，其中决议根据2018年经营情况，向全体股东每股派发现金红利0.02元（含税）。2019年7月25日，华夏飞机公司向汇文科兴转账支付了2018年度利润分配50000元。汇文科兴确认收到50000元分红。 五、华夏飞机公司股东持股情况。 截止至2019年12月31日，华夏飞机公司的股东持股情况为***持股31695000股；***持股5163000股；***持股4765000股；汇文科兴持股2500000股；……合计61132351股。 六、其他情况。 为处理本案纠纷，汇文科兴向一审法院申请财产保全，担保人广东合润融资担保有限公司为其诉讼保全提供了等额担保。为此，汇文科兴与广东合润融资担保有限公司签订了《诉讼保全委托担保合同》，委托该司为保全申请提供担保，约定担保费为49000元，2020年7月30日，汇文科兴向广东合润融资担保有限公司转账支付该49000元担保费，广东合润融资担保有限公司为汇文科兴开具等额发票。 庭审中，***、***、***陈述《回购协议》虽无违反法律法规效力性强制性规定，但涉案股票系在新三板平台发布，应遵守全国中小企业股份转让系统的业务规则，即应遵守该系统有限责任公司《挂牌公司股票发行常见问题解答（三）——募集资金管理、认购合同中条款、特殊类型挂牌公司融资》（以下简称《问题解答》）第二条的规定。 一审法院认为，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律规定进行裁判。本案的争议焦点为：一、《回购协议》中关于“承诺及回购”的条款是否生效；二、若前述条款生效，***、***、***应向汇文科兴承担的责任。 关于争议焦点一。***、***、***主张旧《认购合同》已被作废，《回购协议》亦相应终止。首先，双方均确认，因券商认为旧《认购合同》有审批风险，故双方协商修改条款重新拟定并签署了新《认购合同》，从双方工作人员的聊天记录看，双方协商好修改好新《认购合同》并将旧《认购合同》寄回作废。即两份合同的当事人汇文科兴与华夏飞机公司经协商一致，就旧《认购合同》的内容变更为新《认购合同》达成一致，二者本质上系双方关于合同条款的变更。其次，汇文科兴工作人员***仅表示“把之前的那份认购合同寄回给我们销毁”，从未作出要求其将《回购协议》寄回销毁或者终止履行《回购协议》的意思表示，***、***、***、华夏飞机公司主张《回购协议》亦寄回汇文科兴处销毁，并未提交证据，一审法院不予采信。汇文科兴与华夏飞机公司均确认双方并未就《回购协议》的终止或废止达成过书面协议，即本案未有证据显示双方通过书面或者实际行为终止《回购协议》的履行，从新《认购协议》的内容上看亦未有载明废止或者解除《回购协议》的意思表示。从签订主体看，《回购协议》的签订主体为汇文科兴与***、***、***，而新旧《认购协议》的签订主体为汇文科兴与华夏飞机公司，两份协议的主体并不完全一致。再次，《回购协议》中关于该协议的生效条件为：1.旧《认购合同》已生效；2.甲乙双方签字盖章。如前所述，旧《认购合同》已被双方协议变更为新《认购合同》，现新《认购合同》已生效，双方亦在《回购协议》上签字盖章，故《回购协议》约定的生效条件已成就。最后，从双方的整个交易过程看，双方自2018年2月、3月分别签订了两份《华夏飞机公司非公开发行股票认购意向书》，意向书中亦有关于承诺及回购条款的约定，并约定意向书自双方正式签署认购协议及补充协议后即行终止，后双方签订了旧《认购合同》及《回购协议》，并对旧《认购协议》条款予以修改达成新《认购协议》，在汇文科兴向***、***、***发出明确载有要求***、***、***按照《回购协议》履行回购义务并支付逾期违约金的《告知函》后，***、***、***回复的《股权回购事项回复函》载明“我们希望尽快引进新的投资人，一个主要目的就是就解决贵司的退出问题”“希望贵司将投资期限给予延长”，如果双方仅存在新《认购合同》，该合同并未有关于投资期限、股权回购等约定，***、***、***的回复不符常理及约定，再结合***、***、***未能提交证据予以推翻的录音证据中***、***的陈述，均能佐证双方确系存在“承诺及回购”的条款。综上，一审法院认定，***、***、***关于《回购协议》已终止的主张理据不足，一审法院不予采纳。 ***、***、***还主张《回购协议》中的“承诺及回购”的条款违反了《问题解答》中第二条规定应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”而《问题解答》第二条系对挂牌公司股票发行认购协议中签订的业绩承诺及补偿、股份回购等特殊条款提出的监管要求，《问题解答》并非法律、行政法规亦非效力性强制性规定。《回购协议》中关于“承诺及回购”的约定条款系汇文科兴作为投资方，为保护自身利益专门设置的在一定条件下自行退出该投资法律关系、恢复股权原有状态，并取得一定经济补偿的条款，属于缔约过程中当事人对投资合作商业风险的安排，系各方的理性选择和商业判断，各方应予以遵守。***、***、***上述主张于法无据，一审法院不予采纳。 综上，一审法院认定，***、***、***与汇文科兴签订的《回购协议》中关于“承诺及回购”的约定内容系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，对各方当事人具有法律约束力。 关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”现华夏飞机公司在2018年1月1日至2019年12月31日期间的累计扣非净利润总额未达到8000万元（业绩承诺的80%），协议约定的股权回购条件业已成就，故汇文科兴请求***、***、***承担回购股份的责任具有合同与法律依据，应予支持。汇文科兴诉请***、***、***支付股权投资款本金、补偿金及违约金，***、***、***主张计算回购金额与逾期违约金重复、过高且不合理。一审法院认为，本案系股权回购纠纷，股东一旦注资成为公司股东，即应承担相应的投资风险，即便此类由股东予以回购的协议并不违反法律禁止性规定，但回购实质上是在双赢目标不能达成之后对投资方权益的一种补足，而非获利，故其回购条件亦应遵循公平原则，在合理的股权市场价值及资金损失范围之内，不能因此鼓励投资方促成融资方违约从而获取高额赔偿。因此，虽然双方在《回购协议》中自主约定了回购价款及违约金的计算方式，但从其性质上而言均系因《回购协议》约定事项未能实现，由***、***、***向汇文科兴承担的违约责任，故可对此作统一调整和权衡。 具体而言，根据协议约定，***、***、***应支付的股份回购金额为：本轮投资金额（4000万元）+本轮投资金额（4000万元）×10%×n-汇文科兴已取得的股东分红（其中n=自缴付日起至回购完成之日为止实际经历的日历天数/365）。同时，协议还约定了上述回购方案应在汇文科兴提出补偿要求后30个工作日内执行完毕，若逾期支付的每日应按上述回购金额的千分之一支付逾期违约金，汇文科兴据此请求***、***、***支付股权回购款本金、补偿金、逾期违约金。鉴于：其一，双方签订协议的根本目的应在于通过华夏飞机公司的经营获得收益，以及对该公司良好发展前景的期许，而非希望《回购协议》约定的事项不能实现，从中获得高额违约金；其二，因双方间事先约定的为股权收益，而造成协议约定的盈利目标未能实现亦涉及多方因素，并不能完全归咎于一方单方原因，该结果亦不符合各方合同利益，汇文科兴持股后，对于盈利目标的实现均附有相应义务，故在区分其违约责任时亦不能简单以到期未偿还资金为由赋予其过高的逾期还款违约责任；其三，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”违约金虽兼具以补偿为主、惩罚为辅的双重性质，但以赔偿非违约方的损失为主要功能，现***、***、***对回购款项及违约金额提出异议，在汇文科兴除资金占用损失外并未提交证据证明其他损失的情形下，一审法院综合考虑本案合同性质，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情将回购金额（含补偿金）、违约金予以统一调整。具体如下：因2020年5月28日，致通会计师事务所（特殊普通合伙）上海分所出具了《华夏飞机公司2019年度审计报告》，此时回购条款才被触发，汇文科兴于2020年7月10日向***、***、***、华夏飞机公司员工分别寄出载有回购请求并要求补偿内容的《告知函》，因***、***、***收退件情况不一，***、***、***陈述华夏飞机公司员工收件后转手达到***、***、***处需要时间具有合理性，故一审法院酌定统一以***、***、***出具《股权回购事项回复函》之日即2020年7月31日视为***、***、***收到补偿要求之日，再根据协议计算30个工作日即2020年9月10日，视为应执行完毕回购方案之日，则回购金额应按协议约定计算方式计算至2020年9月10日止。故回购款计算为：40000000元+40000000元×10%×【（自2018年6月8日起计算至2020年9月10日止的日历天数）÷365】-50000元（汇文科兴已取得的股东分红）；自2020年9月11日起，***、***、***应支付逾期付款违约金，汇文科兴主张以回购款本金及补偿金为基数计算，有计算复利之嫌，《回购协议》约定的逾期违约金标准为每日千分之一亦过高，一审法院亦综合前述各项因素，酌情调整为以投资金额4000万元为基数，按年利率万分之三标准，自2020年9月11日起计算至实际清偿之日止。 关于保全担保费。因涉案双方在协议中没有明确约定违约一方需承担保全担保费，不属可预见损失，一审法院亦已支持***、***、***向汇文科兴承担的违约金，故汇文科兴请求担保费，理据不足，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、***、***、***于判决生效之日起15日内向汇文科兴支付股份回购款【回购款计算方式为：40000000元+40000000元×10%×（自2018年6月8日起计算至2020年9月10日的日历天数）÷365-50000元】，用于受让汇文科兴持有的2500000股华夏飞机公司股份；二、***、***、***于判决生效之日起15日内向汇文科兴支付逾期回购违约金（以40000000元为基数，按每日万分之三标准，自2020年9月11日起计算至实际清偿之日止）；三、驳回汇文科兴的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费287064元，由汇文科兴负担2468元，***、***、***负担284596元。一审保全费5000元，由***、***、***负担。 经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）案涉基础法律关系的认定；（二）案涉回购协议是否已经终止，如果没有终止，回购协议的生效条件是否已经成就；（三）案涉违约金的金额计算是否合理。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下： 针对争议焦点一，***、***、***上诉认为本案案由应是股权转让合同纠纷，而不是股权回购纠纷。对此，因汇文科兴请求支付案涉投资款的依据是案涉《回购协议》，其主张华夏飞机公司的行为已经触发《回购协议》约定的回购条款，故诉请***、***、***支付股份投资款及相应的逾期违约金，一审法院据此以股权回购纠纷立案并无不妥。 针对争议焦点二，***、***、***主张旧《认购合同》已被作废，案涉《回购协议》亦相应终止。本院认为，本案主要涉及三份协议，一是2018年5月17日汇文科兴与华夏飞机公司签订的旧《认购合同》；二是2018年5月17日，汇文科兴与***、***、***签订的《回购协议》，三是2018年6月4日汇文科兴与华夏飞机公司签订了另一份新《认购合同》。《回购协议》签订的主体是汇文科兴与***、***、***，《回购协议》8.2条约定“本补充事项协议自全部满足下述条件之日起生效：（1）《股票认购合同》已经生效；（2）甲方签字、乙方执行事务合伙人委派代表或有权代表签字并加盖乙方公章”。从聊天记录等证据上看，汇文科兴与华夏飞机公司认为旧《认购合同》有审批风险，故双方协商修改条款重新拟定新《认购合同》，并将旧《认购合同》寄回作废，故《回购协议》所指向的《股票认购合同》是新《认购合同》，该新《认购合同》已签字盖章成立并生效，同时，***、***、***与汇文科兴执行事务合伙人***均在《回购协议》上签名，汇文科兴亦在《回购协议》上加盖公章，故案涉《回购协议》成立生效条件已成就。 ***、***、***与华夏飞机公司主张《回购协议》已废止，缺乏证据证实。首先，从新的《认购协议》内容上看并没有废止《回购协议》的意思表示；从***、***、***提供的***及***的微信聊天记录可佐证《回购协议》并没有废止；汇文科兴在一审起诉前共计四次向***、***、***发函，要求***、***、***根据《回购协议》之约定回购股份，***、***、***亦复函明确表示“我们希望能尽快引进新的投资人，一个主要的目的就是积极解决贵司的退出问题”，同时“衷心恳请。能将贵司的投资期限给予延长”，在一审中汇文科兴所提交的三段录音中，***、***、***亦对回购及对赌约定进行多次确认，并承诺会履行回购义务。综上，***、***、***主张《回购协议》已废止理据不足，一审不予支持并无不妥。 针对争议焦点三，因2002年5月28日，致通会计师事务所（特殊普通合伙）上海分所出具了《华夏飞机公司2019年度审计报告》，案涉《回购协议》回购条款被触发。一审酌定***、***、***出具《股权回购事项回复函》之日即2020年7月31日为***、***、***收到补偿要求之日合理，再根据协议计算30个工作日即2020年9月10日，视为应执行完毕回购方案之日，故一审认定回购款的计算方式并无不当，本院予以维持。汇文科兴主张以回购本金及补偿金为基数，逾期付款违约金按每日千分之一明显过高。一审法院在综合本案的合同性质，兼顾合同履行情况，当事人过错程度以及预期利益等因素，酌情将违约金调整为以投资金额4000万元为基数，按照每日利率万分之三的标准，自2020年9月11日起计算至实际清偿之日止并无不当，本院予以维持。 综上所述，***、***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费152961元，由上诉人***、***、***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十月二十八日 书记员*** *** 附件： 自动履行提示 因债权人广州汇文科兴股权投资基金中心（有限合伙）未向本院提供与其主体一致的指定收款账户，故债务人***、***、***可自行联系债权人，履行本判决确定的义务。 债务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 债务人如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致债权人向人民法院申请强制执行的，人民法院将依法对债务人采取限制消费、纳入失信被执行人名单等措施。