郑州喜朋酒店管理有限公司与河南天图实业有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

河南省郑州高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

(2018)豫0191民初4602号

原告郑州喜朋酒店管理有限公司，住所地河南省郑州高新技术产业开发区玉兰街16号龙汇雅居1号楼1单元1层。

法定代表人朱加军，董事长。

委托代理人陈一樊，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。

委托代理人倪海亮，北京市盈科（郑州）律师事务所实习律师。

被告河南天图实业有限公司，住所地河南省郑州市农业路68号。

法定代表人陈龙，总经理。

委托代理人魏晔、郭旭，河南祥煜律师事务所律师。

本院于2018年4月2日受理了原告郑州喜朋酒店管理有限公司（以下简称喜朋公司）与被告河南天图实业有限公司（以下简称天图公司）建设工程合同纠纷一案，依法由审判员申晓娟适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告喜朋公司委托代理人陈一樊、被告天图公司委托代理魏晔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告喜朋公司诉称：2017年5月8日，原、被告签订《希尔顿欢朋酒店郑州高新区店消防改造项目合同》一份，约定：1、本合同总价580000元；2、合同采用固定总价包干承包方式，即包工、包料（材料和设备另有约定的除外）、包施工风险、材料涨价风险、包调试、包验收合格等形式。合同签订后，原告按约履行了合同义务，为使工程顺利完成，原告在被告未完成工程总量60%的前提下，提前向被告支付了30%（174000元）的工程款，被告收到工程款后未按约履行合同义务，造成工程施工工期严重超出合同约定，且被告擅自撤离施工人员终止施工，被告的行为明确表示不继续履行施工义务，已构成违约。另根据双方合同约定，因被告原因导致工程工期延误的，每迟延1天，被告应向原告支付工程总造价1‰的违约金；迟延7天以上，原告有权单方解除合同，被告应退还原告所支付的所有款项，并承担本合同暂定总价20%的违约金等。故请求判令：1、解除原、被告签订的《希尔顿欢朋酒店郑州高新区店消防改造项目合同》；2、被告返还原告已支付的工程款174000元；3、被告支付原告工程延误违约金4060元（按工程总造价580000元为基数，7日为限，每日1‰计算）及合同解除违约金116000元（按合同暂定总价580000元为基数的20%计算）。以上各项共计294060元。

被告天图公司辩称：1、我方同意解除合同。2、对于喜朋公司要求返还已支付工程款，无事实及法律依据，请求驳回该项诉求。天图公司提前进场施工，合同签订之日即为开工之日。在施工过程中，天图公司严格按照合同约定履行义务，喜朋公司也是根据天图公司的施工进度和工程量，按照合同约定的付款节点完成总工程量的60%的前提下，支付工程款的30%即174000元。3、违约金也应予以驳回。因施工过程中喜朋公司擅自改变备案的施工设计方案，要求天图公司按照香港显基消防顾问设计方案进行施工，该方案超出招投标文件约定的工程量价款434751.37元。期间，天图公司要求喜朋公司对改变设计方案进行签证，喜朋公司以合同约定为固定总价来拒绝。在不改变设计内容和工程量的前提下，应当按照固定总价来进行，但由于喜朋公司改变并大量增加了施工设计，其违反合同约定，导致天图公司正常施工被中断，进而导致天图公司被解除合同。故其要求返还已支付工程款和违约金的诉请，应当予以驳回。

经审理查明：喜朋公司和天图公司于2017年5月3日签订《希尔顿欢朋酒店郑州高新区店消防改造项目合同》一份，约定：由天图公司承包喜朋公司位于郑州××新区××路与玉兰街交叉口的希尔顿欢朋酒店郑州高新区店消防改造系统工程项目的工作，建筑面积为9500平方米，合同总价为580000元，合同约定的承包方式为：包工、包料（材料和设备另有约定的除外）、包制作安装、包质量、包安全、包保修、包机械、包损耗、包施工措施费、管理费、规费、利润、税费、包工期、包成品运输、包预埋件、包施工风险、材料涨价风险、包调试、包验收合格的形式以固定总价包干方式承包本项目。合同约定的工期：开工日期为2017年5月8日，具体开工日期以发包人或发包人委托的监理公司发出的开工令通知的日期为准，总工期70日历天，包括所有法定假期、休息日、暴风雨雾、高低温等天气在内，承包人须按总工期要求完成合同约定的所有工作，且完成所有设备离场等工作。因发包人原因及不可抗力导致工期延期的，承包人应在延期发生后五天内书面向发包人现场代表或发包人委托的监理公司提出签证要求，发包人现场代表或发包人委托的监理公司应在接到承包人书面签证要求后七个工作日内予以书面签证。承包人未按上述要求提出签证或提出后未经发包人确认的，工期不能顺延。因其他原因造成工期延误的，工期不得顺延。合同约定的结算方式：按照承包范围及材料、设备的要求、工程施工技术的要求一次包定，若实际施工无设计变更，结算时不做任何调整；属于承包范围和施工图纸内的工作内容，承包人在投标报价中未列的项目，视为已包含在投标包干总价中；承包人应按承包范围完成全部工作内容，如因发包人原因引起的设计变更、工程变更导致费用变化，经发包人现场代表确认后，方可办理工程签证。合同约定的付款时间、条件与付款方式：按照工程节点进度支付，完成图纸范围内总工程量的60%，经验收合格，支付工程总价款的30%，全部工程完工后，具备验收条件，支付至工期总价款的70%工程款等。合同约定的双方违约责任包括：因承包人原因导致工程工期延误的，每迟延1天，承包人应向发包人支付工程总造价1‰的违约金；迟延7天以上，发包人有权单方解除合同，承包人应退还发包人所支付的所有款项，并承担本合同暂定总价20%的违约金。

合同签订后，2017年5月8日，希尔顿欢朋酒店郑州高新区店消防改造项目正式开工，天图公司代喜朋公司向郑州市公安消防支队报备消防施工设计文件审核，2017年6月8日，郑州市公安消防支队针对天图公司报送郑州柏盛装饰设计工程有限公司设计的消防设计文件及相关资料出具郑公消审字【2017】第0164号审核意见书，同意该消防设计意见，要求按照审核批准的消防设计图纸资料进行施工。截止合同约定的施工期限（2017年7月18日）届满，天图公司并没有完成工程施工。喜朋公司于2017年7月21日向天图公司支付20000元，于2017年7月26日向天图公司支付100000元，于2017年8月8日向天图公司支付54000元，共计174000元。

天图公司称：2017年7月25日喜朋公司变更设计方案，要求天图公司按照显基消防顾问【香港】出具的新设计方案进行施工，而变更后的设计方案增加预算43万多元。天图公司要求增加工程款未果，遂停止施工。天图公司自己编制的建筑工程预算书显示天图公司已完成的工程造价为363153.29元。天图公司称其要求喜朋公司对此确认结算，但喜朋公司拒绝，为此天图公司向本院起诉，要求喜朋公司支付下余的工程款189153.29元及停工期间的损失。喜朋公司对此不予认可，并称：从来没有收到过天图公司的签证，因为到截止日期时天图公司以无法垫资为由要求喜朋公司为其支付部分工程款，喜朋公司为加快工程进度才三次支付工程款，用于完成剩余工程，天图公司已完成的工程量并没有证据加以证明。

2017年8月16日，天图公司向喜朋公司发出《工作联系函》一份，联系函内容为：天图公司承接希尔顿欢朋酒店郑州高新区店消防工程，前期洽谈报价均采用喜朋公司提供的消防图纸，并经郑州市消防支队审核通过。现经喜朋公司要求，按照酒店管理方聘请的第三方机构要求进行施工，致使施工成本增加，经和喜朋公司进行签证未果。综合各种原因，消防工程无法继续进行下去。

2017年8月28日，喜朋公司向天图公司发出《律师函》一份,律师函主要内容为:在合同履行过程中,天图公司施工期限严重超出合同约定工期且仍未完成施工,擅自撤离施工人员终止施工,明确表示不继续履行施工义务,上述行为已构成违约,损害了喜朋公司的合法权益,给喜朋公司造成了巨大损失,故喜朋公司要求解除《希尔顿欢朋酒店郑州高新区店消防改造项目合同》;天图公司按照合同约定支付违约金116000元;天图公司退还喜朋公司已支付的174000元。

2017年8月30日，天图公司向喜朋公司发出《对喜朋公司委托律师发函的回复》一份，回复函主要内容为：2017年7月25日，喜朋公司要求天图公司按照显基消防安全咨询顾问【香港·广州·深圳】出具的新的设计图纸进行施工。该设计图纸不仅未经消防主管部门审核，而且增加了大量工作量，对于增加的设计及施工，天图公司要求按照程序进行变更登记签证，并提交现场签证单，但喜朋公司拒绝现场签证，故天图公司暂停施工，且天图公司不同意解除合同。喜朋公司为解除合同诉至本院，从而形成本案纠纷。

另查明，天图公司在停止施工后，喜朋公司又委托第三人将本案中的消防改造项目施工完毕，目前该酒店已投入使用。

庭审中，因本案消防工程项目已由第三人施工完成，合同不具有继续履行的可能性，天图公司同意解除双方签订的《希尔顿欢朋酒店郑州高新区店消防改造项目合同》，但要求喜朋公司支付下余30%的工程款，并赔偿停工损失。

上述事实由经喜朋公司、天图公司质证的下列证据及本案开庭笔录在案佐证：1、《希尔顿欢朋酒店郑州高新区店消防改造项目合同》一份；2、招商银行转账凭证、授权委托书、开工令各一份；3、招投标文件、中标通知书、建设工程消防设计审核意见书、希尔顿欢朋酒店消防优化设计说明各一份；4、显基消防顾问【香港·广州·深圳】出具的新的设计方案复印件一份；5、现场签证单、施工联系函各一份；6、律师函及律师函的回复各一份。

天图公司提供施工材料购买单据、住宿费票据一组，用以证明天图公司在施工过程中支出的材料费、施工负责人住宿费。因天图公司承包本案消防工程采用的是固定总价方式，天图公司的该项证明内容与本案的争议焦点不具有关联性，故对于该组证据本院不予采纳。

天图公司提供工人工资表一份，用以证明停工后天图公司支付部分工人的工资。因该份证据系天图公司单方制作，喜朋公司不予认可，且没有其他证据佐证停工后支付工人工资的必要性和合理性，故对于该份证据本院不予采纳。

本院认为：喜朋公司与天图公司签订的《希尔顿欢朋酒店郑州高新区店消防改造项目合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定全面履行合同义务。当事人协商一致，可以解除合同。本案中，因涉案工程已由第三方施工完成，合同没有继续履行的可能性，双方均同意解除合同，故本院对于合同解除予以确认。

根据天图公司和喜朋公司履行合同的情况和进度来看，天图公司并没有在合同约定的履行期限届满（2017年7月18日）前完成施工工程，但履行期限届满后，喜朋公司仍然支付了天图公司30%的工程款174000元。双方合同有约定：“按工程节点进度支付，完成图纸范围内总工程量的60%，经验收合格，支付工程总价款的30%”，可见双方虽然未对天图公司已完成的工程量正式进行确认和结算，但喜朋公司对已完成的工程量是认可的。天图公司停工后，该消防工程最终由第三人完成施工，喜朋公司也没有要求天图公司采取恢复原状或采取补救措施，根据《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”结合本案施工工程的性质及合同履行情况，本院认定天图公司不需要向喜朋公司返还工程款，喜朋公司也不需要另行向天图公司支付工程款。关于违约金，因天图公司存在施工逾期行为，虽然合同中约定了逾期7天以上天图公司应承担合同价款20%的违约金，但该项约定过高，且喜朋公司并没有提供证据证明因天图公司逾期施工给其造成了经济损失，故本院酌定天图公司向喜朋公司承担已付工程款20%的违约金，即34800元。

依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、确认原告郑州喜朋酒店管理有限公司与被告河南天图实业有限公司于2017年5月3日签订的《希尔顿欢朋酒店郑州高新区店消防改造项目合同》已解除。

二、被告河南天图实业有限公司于本判决生效后10日内支付原告郑州喜朋酒店管理有限公司违约金34800元。

三、驳回原告郑州喜朋酒店管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5711元，减半收取2856元，由被告河南天图实业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式七份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。

审判员　　申晓娟

二〇一八年四月十九日

书记员　　曹改红