瑞安市飞云街道垟西村股份经济合作社与瑞安市鸿瑞建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省瑞安市人民法院

民 事 判 决 书

(2018)浙0381民初5022号

原告：瑞安市飞***垟西村股份经济合作社，。

法定代表人：邓伦春，社长。

委托诉讼代理人：周大红。

委托诉讼代理人：曹高敏。

被告:瑞安市鸿瑞建设工程有限公司。

法定代表人：郑国良，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：林焕，北京盈科（温州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴志勇，北京盈科（温州）律师事务所律师。

原告瑞安市飞***垟西村股份经济合作社与被告瑞安市鸿瑞建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人周大红、曹高敏、被告的委托诉讼代理人戴志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告瑞安市飞***垟西村股份经济合作社向本院提出诉讼请求：被告返工其未按设计图纸及施工规范施工的工程并承担返工的一切费用(具体包括15项)，返工费暂计500000元。事实和理由：2015年4月，原、被告签订建设工程施工合同，约定：将瑞安市飞***样西村安置房附属工程发包给被告瑞安市鸿瑞建设工程有限公司负责施工，工程内容主要有道路、景观、排水、绿化及路灯等，工期为150天，合同造价为3575888元，设计变更、工程变更、超清单范围的计量、工程延长等等均需发包人批准。在实际施工过程中，被告在未取得原告同意的情况下，擅自更改原设计施工图进行施工，擅自改变约定的施工材料，而作为监理单位的浙江天盛建设工程管理有限公司也未尽到监理职责，及时制止被告违反合同约定的施工行为，导致工程严重延期，给原告造成重大经济损失。

被告瑞安市鸿瑞建设工程有限公司辩称，原告要求返工缺乏事实依据，原告所主张的15项未按设计图施工的项目均是在施工过程中根据实际施工的变化需要所做的变更，并且经包括原告在内的各方一致认同，目前涉案工程尚未竣工验收决算，相应工程款未明确，原告的诉讼请求没有事实和法律依据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：证明当事人主体身份信息的证据、建设施工合同、中标通知书、开工报告、工程开工审批表，本院予以确认并在卷佐证。

有争议的证据，原告提供的证据:1、建设工程委托监理合同，拟证明浙江天盛建设工程管理有限公司担任瑞安市飞***垟西村安置房附属工程的监理单位；2、附属工程设计图，拟证明被告未依照该设计图施工，擅自更改设计图及施工材料；3、招标控制价，拟证明原、被告双方对施工材料及价格作出的约定；4、咨询成果报告，拟证明被告未依照原设计图施工及擅自改变施工材料；5、发票，拟证明监理费用的支出情况。

被告对上述证据提出以下质证意见：证据1，被告不是该合同相对方，真实性无法确认；证据2，对原告主张的待证事实有异议，具体的施工项目会有变更；证据3，工程款最终应按照工程竣工验收决算，并且该证据系原告单方出具；证据4，三性均有异议；证据5，关联性有异议。

被告提供的证据：6、工程设计变更单，7、检测报告，证据6-7拟证明小区道路变更设计为16厘米混凝土路面，被告所施工的路面经检测符合变更后的设计要求，围墙面变更设计为涂料粉刷，护栏已变更设计为白石栏杆；8、设计变更联系单，拟证明侧石变更设计为桃花红大理石，防腐木地板变更设计为芝麻灰火烧面铺装；9、设计变更联系单，拟证明地沟变更设计为砌砖沟壁，围墙栏杆变更设计为现状施工完毕的栏杆；10、涉案工程第二次例会记录，拟证明围墙主体砌墙已变更设计为8孔砖，小区道路变更设计为16厘米混凝土路面；护栏变更设计为白石栏杆；11、工程变更联系单、图纸，拟证明中心广场路面变更设计为混凝土路面，绿化面积变更减少，绿化品种未减少；12、报告、设计图纸，拟证明鹅卵石园路变更为透水砖园路。

对上述被告提供的证据，原告提出以下质证意见：证据6，设计变更未经瑞安市飞***垟西村股份经济合作社和安置房业主同意，设计变更的内容，把好的材料去掉，降低为价值低的粉刷，是损害业主利益的行为，被告与原告原法定代表人串通损害业主利益的行为；证据7，真实性没有异议，证明对象有异议，检测报告没有得到垟西村股份经济社的同意，也没有得到垟西村业主的同意；证据8、原告不知情的；证据9，安置房业主不认可，是把好的材料降低为次的材料，损害业主利益；证据10，书面内容没有得到原告方确认，只有监理单位的盖章，所附的会议签到表没有原件，真实性有异议，有可能是建筑单位与监理单位故意串通来损害业主的利益；证据11，真实性没有异议，虽然有瑞安市飞***垟西村股份经济合作社的印章，但没有得到安置房业主的授权，擅自变更工程，不予认可；证据12有异议，签名还需核实。

本院对上述争议证据认定如下：证据1、5，系原告与涉案工程监理单位之间的合同及监理费发票，与本案建设工程施工合同是不同的法律关系，与本案缺乏关联性，本院不作认定，但浙江天盛建设工程管理有限公司系涉案工程监理单位的事实，当事人没有异议，本院予以认定；证据2，当事人对其真实性没有异议，可以证明涉案工程的原设计情况，本院予以采信；证据3属于招标文件的内容，也属于涉案建设工程施工合同的合同文件组成部分，本院予以采信；证据4，不符合工程咨询报告的要求，没有时间、出具单位等项记载，落款处仅有一个人签名，不能确定出具人有无出具该报告的相应资质，也不能确定该报告内容的真实性，本院不予采信。

证据6、11，系工程变更联系单，由施工、建设、设计、监理单位四方主体签章确认，符合工程变更的相关规定；证据8、9系设计变更联系单，由设计人员、设计单位的签章，符合工程设计变更的相关规定；证据7系第三方检测机构出具的检测报告，由检测机构对其记载的内容是否客观真实负责，原告方是否同意不影响检测报告本身的真实性，证据10，是监理单位在其职权范围内对工程例会所作的记录，在没有相应证据否认其记录内容客观性的情况下，应予采信；证据12中图纸已由原告方的相关人员签名并加盖公章，其真实性应予确认。另以上证据6-12之间

可相互印证，证明被告主张的涉案工程变更已由原告方确认的事实，作为涉案安置房工程的建设单位及发包人与被告建立建设工程施工合同关系的是原告，而不是最终享有该安置房的拆迁安置对象即原告所称的“业主”，“业主”是否同意涉案工程变更，涉及的是“业主”与原告村集体之间的关系，与本案是不同的法律关系，对作为涉案建设工程施工合同施工方的被告没有约束力，原告以工程变更未经“业主”同意、损害“业主”利益为由否认上述工程变更的效力，其异议理由不能成立，原告异议称被告与

原告原法定代表人及监理单位相互串通损害“业主”利益，也没有相应证据予以证明，其异议理由不能成立，综上对上述证据6-12，本院予以采信。

根据当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月17日，被告中标瑞安市飞***样西村安置房附属工程。由此原告作为发包人与被告作为承包人签订了一份建设工程施工合同，约定：原告将上述瑞安市飞***样西村安置房附属工程发包给被告施工，工程内容主要有道路、景观、排水、绿化及路灯等，合同价为3575888元。该工程在施工过程中，经原告方等相关主体同意，工程作了多处变更，现该工程尚未完工(其中包括喷泉水池尚未施工)。

本院认为,原、被告之间订立的建设工程施工合同，双方当事人意思表示真实，没有违反法律效力强制性规定，属有效合同。该合同中约定由被告施工的工程尚未完工，合同尚在履行过程中。原告主张的未按原设计图施工的15项工程项目中，其中第7项喷泉水池尚未施工，应由被告继续完成施工，不属于需要返工的项目；第15项隐蔽工程，原告未明确不一致在何处，不能确定是否需要返工及返工的内容；第6项围墙外铺设卵石，经审核设计图，没有围墙外铺设卵石的相应记载，不存在需按设计图完成该项施工的事实；第14项绿化树木品种，没有相应证据证明被告完成施工部分的树木品种不一致；原告主张的其他各项实际施工与原设计图不一致的工程项目，按被告提供的相应证据，可确定均已由原告方确认同意予以变更(详见证据6-12的认定)，原告无权再要求被告又变更回按原设计图施工。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，因施工人原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人才有权要求施工人返工、改建，本案中不符合上述要求施工人返工的条件，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、六十条第一款、第二百八十一条的规定，判决如下：

驳回原告瑞安市飞***垟西村股份经济合作社的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，减半收取4400元，由原告瑞安市飞***垟西村股份经济合作社负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费8800元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还）］。

审 判 员　　吴　健

二〇一八年七月四日

代书记员　　宋一静