河南希格玛科技发展有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫01民终6615号

上诉人（原审被告）：河南希格玛科技发展有限公司，住所地荥阳市飞龙路与泽众路交叉口西北侧钰珑府小区10、13号楼1单元1层101号。

法定代表人：胡留柱，该公司总经理。

委托诉讼代理人：桑一博，河南三融律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李晓丹，河南三融律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1984年4月24日出生，汉族，住河南省鹿邑县。

委托诉讼代理人：陈一漫，河南宇法律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：郑州佳德建设工程有限公司，住所地荥阳市向阳街中段西侧。

法定代表人：李广田，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何东侠，河南邦基律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：北京中项建筑工程有限公司，住所地北京市房山区青龙湖镇沙窝村村委会东50米。

法定代表人：童大伟，该公司总经理。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1963年10月15日生，汉族，住河南省荥阳市。

委托诉讼代理人：王天培，河南英泰律师事务所律师。

上诉人河南希格玛科技发展有限公司（以下简称希格玛公司）因与被上诉人***、郑州佳德建设工程有限公司（以下简称佳德公司）、北京中项建筑工程有限公司（以下简称中项公司）、***建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院作出（2021）豫0182民初1009号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

希格玛公司上诉请求：1、撤销(2021)豫0182民初1009号民事判决，依法驳回被上诉人***的诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实不清。1、工程量确认单无效，且不是上诉人对被上诉人***工程的确认，不能作为最终的结算依据。被上诉人***提供的工程量清单是上诉人对被上诉人郑州佳德建设工程有限公司部分工程已施工的认可，上面没有具体工程量，没有上诉人及工程监理单位盖章，不能作为最终结算的依据。上边工作人员的签字，仅表示该涉案工程部分施工完毕，涉案工程的具体施工量和工程款应以施工方和发包方双方共同确认为准。上诉人与被上诉人佳德公司签订的有合同，关于结算有明确的规定，其不可能直接按照08定额来结算工程款。被上诉人***提供工程量确认清单上没有工程量，没有上诉人盖章，直接按照08定额折算工程款金额与常理不符，且没有事实依据。2、被上诉人***实际施工金额仅为十几万，一审法院判令上诉人支付被上诉人***105万元工程无事实依据。被上诉人***在一审中提供的证人证言显示，涉案工程的实际施工人有石某、张某、张延斌等，其中石某、张某都是通过被上诉人***承接的工程，他们仅是实际施工人***下边的施工班组，仅张延斌是***的劳务班组，而***也是从***处承接的工程与上诉人没有任何关系。其中被上诉人***劳务班组自述实际施工款为十几万元，一审法院判令上诉人支付被上诉人***105万元工程无事实依据。另，即便按照证人石某、张某的证人证言，他们将已施工部分都转让给被上诉人***，其主张105万元工程款也没有事实依据。石某和张某自述转给***的工程款大约为18万元和40万元，而被上诉人***自己施工部分的工程款也仅为十几万元，总计加到一起与被上诉人***主张的105万元也相差30多万。二、一审法院适用法律错误。1、上诉人不是本案适格被告。上诉人将涉案工程发包给有资质的被上诉人佳德公司，上诉人不存在违法分包的情形，且被上诉人***仅为实际施工人***的施工班组，一审法院并未认定其实际施工人的身份，其无法穿透合同的相对性直接要求上诉人承担责任。2、被上诉人***一审原告主体不适格。被上诉人***主张其通过被上诉人中项公司承接的涉案工程，退一步即便真如被上诉人***所述，本案适格的原告应为被上诉人中项公司，也不应为被上诉人***。3、一审法院判令上诉人支付被上诉人***105万元工程款错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款后，判令发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。即便被上诉人***为实际施工人，一审法院也应先查明上诉人是否拖欠被上诉人佳德公司或中项公司工程款，然后再判令上诉人在欠付工程款范围内承担责任。上诉人并不拖欠被上诉人佳德公司工程款，并且超额支付了节点款，一审法院也未认定被上诉人***的实际施工人身份。所以一审法院直接让上诉人支付被上诉人***105万元工程是错误。综上，一审法院认定事实错误，适用用法律错误，请求二审法院支持希格玛公司的上诉请求。

***辩称：一、上诉人诉称工程量确认单是其对“佳德公司”部分工程已施工的认可与事实不符。首先，工程量确认单右下角列明相对方为中项公司，而非佳德公司或者***，其上诉意见与现有证据矛盾。其次，佳德公司在一审中自认其并非涉案工程的承包人，该项工程与佳德公司无关。上诉人的上诉意见与佳德公司的庭审意见相矛盾。最后，上诉人在一审庭审中对工程量确认单的真实性认可，其上诉意见却认为工程量确认单无效，系相互矛盾。2019年10月希格玛公司与佳德公司通过谈判纪要的形式确定了希格玛公司要将水电暖分项承包给其他公司且直接与分包公司结算，后佳德公司出具《保证书》、《建设工程施工合同补充协议》等文件，同意希格玛将水电暖分项直接结算给***挂靠的中项公司，并且在希格玛公司于2019年12月12日召开的“关于18＃、19＃、20＃楼水电安装”的会议中，***作为实际施工人与希格玛公司代表张丙辰、贾伟刚、苗铁群等人一同参会。2020年1月15日，希格玛公司经过复核向中项公司的项目代表***出具了《工程量确认单》，工程量确认单中对18＃、19＃、20＃水电安装工程所有已经发生的工程量进行了复核，确认了已发生的工程量超过105万。2020年1月17日，中项公司按照合同约定及上诉人提供的开票信息，向上诉人开具了80万的进度款发票。以上证据环环相扣，形成完整的证据链，证明希格玛公司与佳德公司达成合意，同意将18＃、19＃、20＃水电安装工程分包给中项公司，并由***实际施工，由希格玛公司直接对其予以结算，且希格玛公司于2020年1月15日通过向中项公司项目代理***出具《工程量确认单》的实际行为追认，印证了其要对18＃、19＃、20＃水电安装工程的分包单位中项公司直接进行结算的意思表示。二、上诉人认为被上诉人实际施工金额仅为十几万，系对证人庭审发言的断章取义和恶意曲解。1.证人张延斌向法庭提交的劳务合同明确表明，***负责18-20号楼的工程材料，张延斌只负责施工，庭审中张延斌所称其负责部分的工人费用为十二三万，不包含材料费。2.证人石某、张某在庭审中明确表示，其施工部分分别价值为20多万、60万，但是因为后期继续垫资压力大，自愿按照18万、40万的价格转给被上诉人***。上诉人只采用证人的只言片语对工程价款进行推断，是缺乏说服力的。反之，上诉人向中项公司项目经理***出具的工程量确认单，经过了希格玛公司监理工程师李书标、发包方成本部专业预算人员魏剑华、成本部经理苗铁群、项目负责人贾伟刚、工程设计中心负责人王高峰多达五位上诉人希格玛公司专业人员和高层管理人员对已经发生的工程量经过复核，一致认定工程款已达到了105万。一审法院依据上诉人自行向被上诉人出具的工程量确认单判令上诉人向被上诉人***支付工程款105万元合法合理。三、一审法院已经认定***借用中项公司资质，对涉案工程进行施工，上诉人诉称一审法院未认定上诉人实际施工人的身份，系其对一审判决的刻板解读。一审证人张朝斌向法庭提交了***与自己签订了劳务合同，证明了***承揽涉案工程后，自行安排了张朝斌带领的施工班组进场施工，并证明了垫资购买施工材料。本案第三人北京中项建筑工程有限公司向法庭出具了《关于钰珑府小区18＃、19＃、20＃水电暖工程实际施工人的情况说明》，在说明中中项公司明确表示该公司只是向***提供了相关的资质证件，由***自行负责该项目的施工运营，施工成本由***个人承担，项目利润由***享有。一审庭审中，被挂靠公司的中项公司及各施工班组均表示对***系涉案工程的实际施工人没有异议，第三人***及证人石某、张某均认可希格玛公司出具的工程量确认单包含且仅包含石某、张某、***三人承揽的工程量，且三人一致同意希格玛公司将工程量确认单中的工程款一并结算给被上诉人***。综上，希格玛公司的上诉请求缺乏法律依据，上诉理由违背事实真相，与现有证据相矛盾，请求二审法院依法驳回其上诉请求。

佳德公司辩称：本案是由中项公司与上诉人公司负责人贾伟刚签订的施工合同，并由上诉人公司与***直接进行了验收结算。根据合同相对性，佳德公司不是本案合同的当事人，也不是本案涉案工程的发包人、承包人，故本案工程与佳德公司无关，佳德公司不是本案适格被告。

***辩称：一、一审法院事实认定错误，***是涉案城市综合体颐养园二期18＃、19＃、20＃的土建装饰、水、电安装工程的总承包人，不是介绍人。根据***(以郑州佳德建设工程有限公司的名义)与河南希格玛科技发展有限公司签订《建筑工程施工合同》可以证实，***是河南希格玛科技发展有限公司开发的城市综合体颐养园二期18＃、19＃、20＃的土建装饰、水、电安装工程的总承包人;根据张某、石某、张延斌、刘小四证人证言可以证实，张超宇、石某、刘小四、被上诉人***均是***名下的施工班组，首先***找到张某、石某施工，二人无法施工情况下，***又将涉案工程分包给被上诉人***。***拒绝施工后，***又将剩余工程分包给刘小四、叶翠宝，***仅完成了18＃、19＃号楼部分排水工程，故一审法院在本院认为部分认定“经***介绍。折合工程款105万”，事实认定错误。二、张某、石某二人未履行债权转让通知债务人的义务，张某、石某债权转让行为至今对***及上诉人无效。根据被上诉人***一审诉称及张某、石某证人证言，可以证实张朝字、石某将已施工部分的工程款转让给被上诉人***属于债权转让行为，但至今张某、石某未通知对***及上诉人。三、一审法院在判决书中仅摘抄***的部分答辩意见，缺失部分答辩意见，现予以补充。(一)、基于张某、石某将其施工的部分转让给被上诉人***，又因张某、石某所完工程需要返工维修，所以本案应当依法扣除涉案工程的维修费用。针对涉案工程返工维修，2020年12月，***与刘小四、叶翠宝签订《工程补充协议》，协议约定“18号楼每层维修包括公共部分、打孔三大、三小，每层按1200元维修费。”即本案需要扣除的维修费为:(29层+27层+26层)×1200元=99600元。(二)、***在分包的过程中，关于利润分成与施工班组均有协议约定，本案应当扣除***的利润分成。因***对张某、石某、***所施工工程质量、进度、安全等均进行了管理;施工过程中三人使用了***的电梯、***对三人的施工进行了技术指导等，关于利润分成，***与张某、石某约定“工程款按2008年定额下浮23％支付”，与被上诉人***约定“利润五五分成”。即本案被上诉人诉请的工程款中包含***的利润分成，应当优先予以扣除。综上，***同意上诉人的上诉请求及事实与理由，请求法院依法撤销(2021)豫0182民初1009号民事判决，依法驳回被上诉人的***的诉讼请求或发回重审，以维护***的合法权益。

中项公司未到庭答辩。

***向一审法院起诉请求：判令被告希格玛公司、佳德公司支付工程款105万元及逾期支付利息43156.46元（暂计算至2021年1月31日，以后另计）。

一审法院认定事实，希格玛公司系荥阳市飞龙路钰珑府小区的18#楼、19#楼、20#楼中的水电暖等分项工程的发包方。经***介绍，***借用中项公司名义对其中部分工程进行施工。2020年1月15日，***、希格玛公司的负责人以及案涉工程项目的监理单位的代表签署《工程量确认单》，主要内容为：工程进度：至2019年12月底***已经完成了18#楼、19#楼、20#楼电气、弱电、消防弱电、给排水及采暖全部一次、二次预埋工作及18#楼、19#楼排水管安装工作。审查意见：18#楼、19#楼、20#楼一次预埋已完成，18#楼、19#楼二层以上排水已完成，部分吊缝未完成。经复核，该公司已发生的工程量按08定额计算，折合工程款105万元。***以中项公司项目经理名义签字。

一审法院认为，债务应当清偿。原告主张希格玛公司欠其工程款105万元的事实，有原告的陈述及希格玛公司出具的《工程量确认单》等书证在卷为凭，予以认定。故对原告要求希格玛公司支付此款的诉讼请求，予以支持。希格玛公司直接对案涉工程进行确认，其与原告之间建立权利义务关系；原告要求佳德公司承担共同还款责任，不予支持。因案涉工程包含有其他劳务班组工程量，双方就案涉工程款是否由***全部领取存在争议，原告要求希格玛公司支付逾期利息，不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条规定，判决如下：一、被告河南希格玛科技发展有限公司于判决生效之日起十日内支付原告***工程款105万元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7319元，由原告***负担289元，被告河南希格玛科技发展有限公司负担7030元；财产保全费5000元，由原告***负担197元，被告河南希格玛科技发展有限公司负担4803元。

二审期间，***提交北京中项建筑工程有限公司向河南希格玛科技发展有限公司开具的北京增值税普通发票一张。证明目的：北京中项建筑工程有限公司已经按照双方的合同约定，向河南希格玛科技发展有限公司开具了进度款发票，履行了合同义务。

上诉人希格玛公司对该证据发表以下意见：对证据的真实性无异议，但对证据的证明目的有异议。中项公司开具该普通发票并未交给上诉人，***代理人在一审中也陈述该发票他们取回并未交还上诉人，无法证明***按合同约定向上诉人缴纳了发票。另外根据***提交的普通发票表明即便存在合同关系，合同相对方也应为北京中项建筑工程有限公司，而非***。

佳德公司发表以下意见：对发票真实性没有异议，该发票能证明是北京中项建筑工程有限公司与河南希格玛科技发展有限公司之间的业务往来，与郑州佳德公司没有关联性，也证明本案与佳德公司无关，***起诉佳德公司主体错误。

***对该证据发表以下意见:对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。***并不知道该发票的开具和交付的情况，***仅是***名下的施工班组。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。

本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，***提交的《工程量确认单》载明“经复核，该公司已发生的工程量按08定额计算，折合工程款1050000元”，该《工程量确认单》由希格玛公司的项目经理、工作人员和案涉工程监理单位代表共同签字确认，***作为中项公司项目经理也进行了签字，结合中项公司出具的情况说明和张延斌、石某、张某的证人证言以及录音资料等证据，***依据《工程量确认单》向希格玛公司主张工程款的诉请成立，一审判决希格玛公司支付***工程款105万元，处理并无不当。综上，希格玛公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14250元，由上诉人河南希格玛科技发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　周　金

审判员　黄智勇

审判员　张晶晶

二〇二一年六月十一日

书记员　田宇恒