***、**等合伙合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新32民终424号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年12月9日出生，住新疆维吾尔自治区和田市。

委托诉讼代理人：李德宣，新疆玉山律师所事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1969年12月13日出生，住新疆维吾尔自治区和田市。

委托诉讼代理人：刘洪飞，新疆玉带律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江新和兴建设有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区和田市京苑街南苑小区18栋2单元302室，统一社会信用代码：91653201MA78G8T19P。

负责人：**，该分公司总经理。

原审第三人：浙江新和兴建设有限公司，住所地浙江省宁波市杭州湾新区滨海四路北侧众创园16号楼295室。

法定代表人：汪忠土，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，男，该公司新疆分公司负责人，总经理。

上诉人***因与被上诉人**、浙江新和兴建设有限公司新疆分公司（以下简称新和兴新疆分公司）、原审第三人浙江新和兴建设有限公司（以下简称新和兴公司）合伙合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2022）新3201民初273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月30日立案后，依法组成合议庭，于2022年8月10日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人李德宣，被上诉人**及其委托诉讼代理人刘洪飞，新和兴新疆分公司的负责人**，原审第三人新和兴公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区和田市人民法院作出的（2022）新3201民初273号民事判决书第二项，判令被上诉人**向上诉人***支付合伙期间的财产2，333，200元。事实和理由：原审法院未依法引导双方当事人进行举证，分配举证责任有误，未在庭审中进行释明，案件事实未查清，判决驳回上诉人***的一审其他诉讼请求有误。（1）举证责任分配有误。原审法院已经查明了双方是合伙关系。而我方在庭审中向法庭提交的加盖了被上诉人新和兴新疆分公司公章的《浙江新和兴建设有限公司新疆分公司合同总金额》统计表记载的内容可以证明截止2021年12月8日，合同监理费总计10，538，968.64元，公司已经收到4，567，828.18元，未收到金额5，479，012.6元。上述证据出自被上诉人公司方，公司方对证据的真实性合法性均予以了确认。故可以确认***与**合伙经营期间的合同总金额就是10，538，968.64元。根据法律规定，上诉人***已经就合伙期间的收入问题履行了举证义务，并对合理费用进行了估算扣减。而被上诉人**对我方主张的费用估算和利润分配方案表示反对，但未向法庭提交其他证据反驳主张，仅提出有若干支出费用应当予以扣减。（2）合伙合同纠纷中散伙清算与司法审计不是确定本案具体分配的前提。合伙合同纠纷中散伙是否清算，以何种方式清算是当事人意思自治和其依法行使民事权利的范畴。本案中，正是因为**提出苛刻的清算条件以致于双方无法达成一致进而诉至法院的。故上诉人***诉请解除合同的请求中理所当然的包含了在法院的主持下进行清算事项，对此原审法院在庭审中也试图进行引导，但引导的方式和方向明显有误。本案中双方合伙经营期间的合同总额（包含已收和未收两部分），***与**双方均认可，但对支出的事实双方分歧很大。原审法院应当向**释明举证不能的不利后果，也可以引导、责令其提交相应的证据。如合伙经营期间支出费用的证据经各方质证后形成一致意见的，法院可以将其作为定案依据；如部分证据存疑的，法院可以依法判断，是否采信证据，该3项支出是否需要扣减。待收入、支出确定后，原审法院可以依法按照双方出资比例确定利润如何分配，根本没有司法审计的必要性。（3）新疆分公司、**掌握其相应支出的会计作证等证据，其不出具，同时也应完成举证责任，其应当对其行为承担不利的法律后果。本案是合伙合同纠纷，***递交的诉状中明确表述了**在新和兴新疆分公司中的职务和行为。在庭审过程中，**、新和兴新疆分公司以及第三人新和兴公司均承认**负责新疆分公司的工作，由其负责与第三人进行挂靠费结算等事宜，由此可以确定**掌握着新疆分公司财务管理权限和财务账簿、凭证的保管权限。我们提交的《新和兴新疆分公司的合同总金额》表加盖公司公章，意味着公司对上述交易行为和交易金额的认可。而以上资料均在**和新和兴新疆分公司的控制范围内，我方不可能取得。因此被上诉人**应当对其行为承担不利的法律后果。（4）关于司法审计的问题。首先需要明确的是司法审计不是散伙清算的必要程序。但是进行司法审计必须依照法定程序确定审计机构，并提交符合法律规定的审计资料才能进行审计。原审法院在庭审中和判决中均将司法审计作为散伙清算的前提，也在引导我方申请司法审计。即使需要进行司法审计，送交第三方审计机构的票据、合同等基础性证据资料也必须是经过当事人双方确认或法院确认的证据，只有属于双方合伙经营期间产生的材料、票据等才能送交审计。单方自书、搜集的资料未经其他合伙人确认的资料、票据不能作为审计资料。本案中关于合伙期间的合同监理费、已收金额、未收金额、各项开支费用的票据均在**处保管，即使需要审计也应当由被上诉人**提交，并经上诉人***确认后，再列入司法审计的范围。原审法院既不释明、也不做有效引导，更没有责令被上诉人**提交有关材料，反而将提交审计资料的义务强加给***，举证责任分配显失公平，也有悖于法律和司法解释的规定。原审法院设定一审原告有清算、结算和书面通知等为本案原告诉讼支持的前提条件没有法律依据。本案原审法院已经查明原告***与被告**就合伙期间各自的出资额度，也对我方关于解除合伙合同的诉讼请求予以支持。但一审法院超出法定权限设定了合伙人清算、结算义务和书面通知义务。无论是已经废止的《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》、《中华人民共和国民法总则》，还是现行《中华人民共和国民法典》，均没有规定合伙人退伙时必须清算、结算、进行书面通知的义务的规定。合伙合同本就是基于当事人意思自治原则订立的合同，法律法规最大限度的保护和尊重当事人的意思自治权利。原审法院超出法定权限，人为创设法定义务，并以“创设的法定义务”为（逻辑三段论）大前提，又以上诉人***没有提交结算、清算证据的事实为小前提，进而推导出上诉人***需要承担举证不能的不利后果，既不符合法理，更不符合法律规定。原审法院忽略了被上诉人**质证意见的自相矛盾之处，未对案件证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果，裁判文书格式、认定事实均有误。本案的关键证据是加盖公司公章的《新和兴新疆分公司合同总金额》。针对该证据，**质证称对真实性、合法性均表示了认可，且称是公司账目流水，其质证意见与其否认我方证据的关联性和证明目的意见显然相互矛盾，导致一审判决认定事实均出现错误。综上，原审法院在本案庭审中未能完全依法履行引导、释明的职责，在分配举证责任时不能合理分配，评判证据违反法定程序（格式），忽略定案关键事实，导致上诉人***的权利无法得到合法维护。故望判如所请。

**辩称，上诉人***一审诉求的是分割合伙财产，支付财产利润，一审法院认定上诉人应当由上诉人对合伙事务的收入、支出情况进行举证，用于证明其诉求的利润举证责任分配无误。上诉人***在一审提交的《浙江新和兴建设有限公司新疆分公司合同总金额》统计表，该份证据来源不合法，该证据是上诉人的代理人从法院中抽出来，此证据是代理人在庭前调解时作为参考提供的。上诉人***明确撤销原审判决第二项，即上诉人***与被上诉人**均认可合伙仅产生于二人之间，上诉人***也认可一审判决中一审法院认定的上诉人***与**之间存在合伙关系，但与被上诉人新和兴新疆分公司没有法律上的关系，因此上诉人***即便主张分配利润，也仅能与**分配，而**的利润来自于第三人对被上诉人新和兴新疆分公司的经营状况进行审查后，扣除税费，根据**与总公司的协议，确定**能分配多少利润。涉及到总公司及分公司的利润审查情况，必然涉及到对被上诉人新和兴新疆分公司的审计，审计后，对**利润确定后，才能确定给上诉人***的利润。因此上诉人***的诉求没有事实和法律依据。根据《民法典》和《合伙企业法》等法律关于合伙合同的规定，一审法院认为本案的合伙数没有结算也没有要求结算，上诉人***应当承担举证不能的责任，事实认定清楚，适用法律正确。综上，应驳回上诉，维持原判。

新和兴新疆分公司辩称，坚持一审时发表的意见，我公司与总公司签订有内部的承包协议，没有与***签署任何协议，***本人的出资已全部收回，同时我方与***之间也不存在合伙关系。对其上诉请求及理由不予认可，应予驳回，维持原判。

新和兴公司述称，本案系上诉人***与被上诉人**之间的个人财产纠纷，与公司无关。

***向一审法院起诉请求：1．判令解除原告***与被告**双方之间合伙关系；2．判令被告**向原告***支付合伙期间的共同财产2，333，200元。

一审法院认定事实：根据当事人的陈述和经审查确认的证据，法院认定事实如下：2018年12月1日，新和兴公司（甲方）与新和兴新疆分公司（乙方）签订了合作经营协议书，合同约定：合作期限自2018年12月1日至2021年12月31日，乙方利用甲方资质承接项目，乙方自主经营并承担前期经营费用，乙方独立核算，自负盈亏。乙方根据收款额每年的6月份和12月份与甲方结算一次管理费，管理费分别于每年7月15日和次年1月15日，现金交纳至甲方指定的账户。管理费在规定期限内逾期未结清的按2％每月计息。2019年2月16日，原告***与被告**双方开始运作监理工作。2019年8月19日，浙江新和兴建设有限公司新疆分公司成立。2020年1月9日，原告***与被告**签订了出资证明一份，内容为：“**（650300196912134875）累计出资壹拾伍万元整（150，000.00元）；***（653226196912090578）累计出资贰拾壹万元整（210，000.00元）；出资人签字：**、***”。

一审法院认为，合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。本案中，原告提供的出资证明，被告**也予以认可。双方针对合伙事宜虽未签订书面协议，但双方就共同从事工程监理业务达成一致意见，并各自投入资金开展了工程监理经营活动，应当认定原告与被告**间存在合伙关系。根据上述认定的事实，原告的主张与被告浙江新和兴建设有限公司新疆分公司没有法律上的利害关系。鉴于原告与被告**在合伙期间发生严重争执，且无法达成继续合伙的合意，故对原告要求的解除合伙关系的诉求，法院予以支持。关于原告要求被告支付合伙期间的共同财产2，333，200元，法院认为，合伙人退出合伙应当进行清算或结算，或者向合伙人发出书面通知要求进行清算或结算。而本案中原告并未提供证据证明双方进行了清算或结算，其主张的诉求仅是以单方估算作为依据。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证据，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。为此，现原告主张的该项诉求没有事实和法律依据，法院不予支持。判决：一、解除原告***与被告**之间的合伙关系；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费12，732.80元，由原告***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人***向本院提交以下一组证据，书证，2020年3月30日被上诉人**与上诉人***的微信聊天记录，其中有2019年新和兴新疆分公司的监理工程明细表。拟证明：一部分经营期间的收入情况。

被上诉人**经质证认为，对该组证据的三性不予认可。该证据上诉人***在一审期间因其自身原因未提交，根据相关法律规定，不属于二审新证据。该证据中的聊天记录中有表格，但看不出表格内容。再者，明细表及协议中没有任何签字或公章。

被上诉人新和兴新疆分公司经质证认为，对该份证据的三性不予认可。理由和被上诉人**陈述的理由一致。

原审第三人新和兴公司经质证认为，对该份证据的三性不予认可。理由和被上诉人**陈述的理由一致。

本院认证认为，该组证据系在一审立案前即已形成，不视为新证据。对其三性均不予确认。

被上诉人**向本院提交以下证据：书证一组两份，第一份由陈先云制作的***提取的合伙投资本金记录，分两次分别提取160，000元及10，000元；第二份由中国银行和田市乌鲁木齐北路支行出具的交易明细表，该表载明2020年3月16日新和兴新疆分公司账户转账支出50，000元，用途为备用金，备注栏载“陈先云”。两份书证共同拟证明：由上诉人***妻子陈先云制作的第一份证据，而且***已经将其投资的本金提出完毕，2020年就已经撤资，不应当请求分配经营利润。

上诉人***经质证认为，该组证据系**自己书写的证据，对证据的三性均不予认可。

被上诉人新和兴新疆分公司经质证认为，对该份证据的三性认可。理由和被上诉人**陈述的理由一致。

原审第三人新和兴公司经质证认为，对该份证据的三性认可。理由和被上诉人**陈述的理由一致。

本院认证认为，第一份提取合伙投资本金记录表非原始载体，亦无制作人签字捺印且***本人不予认可，同时被上诉人**无其他证据补强证明，故本院对其三性均不予确认；第二份由中国银行和田市乌鲁木齐北路支行出具的交易明细表，该表载明内容与***本人在2022年3月3日原审所作的谈话笔录中的陈述相吻合，其妻子为陈先云，所管理的账户为公司的备用金账户。虽然***本人不予认可，但该份证据可以印证**的待证事实，故本院对其三性均予以确认，认定***在2020年3月16日从新和兴新疆分公司账户转账支出提取了50，000元投资本金。

新和兴新疆分公司及原审第三人新和兴公司二审期间均未提交证据。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：与一审查明的基本事实一致。原判认定的事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是上诉人***与被上诉人**之间的合伙期间的财产如何认定问题。上诉人***与被上诉人**虽无书面的合伙协议，但是双方对达成合伙意向且各自为筹备成立公司均进行了相应的出资，***累计出资210，000元，**累计出资150，000元，双方迄今均不持异议，并有二人于2020年1月9日签字确认的《出资证明》在卷予以佐证。就***本人所述，因发生矛盾无法继续合伙关系双方各自抽回出资。**本人已予以认可。***自认抽回170，000元，对其自认部分本院予以认定，并诉称剩余40，000元至今未收回，结合在案的一审及本院二审证据，认定***在2020年3月16日从新和兴新疆分公司账户转账支出提取了50，000元投资本金。如此，***迄今共抽回出资款为170，000元＋50，000元=220，000元，依据《出资证明》，***共计出资210，000元，其已经将所出资的款项全额抽回。也即投资本金予以全额返还。双方之间合伙关系因双方基于真实意思表示的自行处分行为已丧失客观存在的现实物质基础，依照上诉人***的诉求应予解除。对此，***及**均无异议，且均未上诉。***在一审及本院二审均主张**向其支付合伙期间的共同财产2，333，200元，经本院进一步核实，***关于此数额的计算就其个人所述无计算依据系其个人自行进行的估算值，并未提供证据证明，应予承担举证不能的于己不利法律风险。***现要求作为其主张抗辩方的被上诉人**自证其财产数额计算依据，显属举证责任的义务分配和权利处分不当，本院不予支持。同时，上诉人***作为原审原告，对其一审及二审的诉请均负有举证义务，其在一审判决前及本院二审庭审期间均未对所主张的数额未提出申请进行司法审计，现于二审法庭辩论终结后提出司法审计的申请，并在上诉状中陈述相关事实与理由中亦对司法审计问题提出自己的明确且相互矛盾观点，结合***在庭审中的自述，此行为显属违背民事诉讼诚信原则和处分原则，构成权利滥用，应当承担该处分行为所致的失权后果。本院认定其申请对证明其待证事实无意义且无必要，不予准许。故一审判决认定及处理并无不当，本院二审予以确认。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25，465.60元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　辛　　 元　　 忠

审判员　那克提江·乃比江

审判员　杨　　　　　　坤

二〇二二年九月二十九日

书记员　刘　　 赛　　 文