某某建设集团有限公司、青岛鑫光正建筑节能开发股份有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁02民终15412号 上诉人（原审被告）：**建设集团有限公司，住所地山东省青岛市莱西市威海中路13号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**，山东众***（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛鑫光正建筑节能开发股份有限公司，住所地山东省青岛市平度市开发区上海路259号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，女，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，山东颐海律师事务所律师。 上诉人**建设集团有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人青岛鑫光正建筑节能开发股份有限公司（以下简称鑫光正公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院(2021)鲁0215民初13579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判**公司支付鑫光正公司工程款62904.2元；2.撤销一审判决第二项，改判鉴定费27,000元***正公司承担；3.本案一、二审诉讼***光正公司承担。主要事实和理由：一、**公司委托第三方**而支出的工程款307391.76元应全部从案涉工程款中扣除，一审判决仅扣除123600元，属于认定事实错误。（一）鑫光正公司施工的案涉工程存在质量及工期违约问题。**公司一审提交的证据三《工作联系单》、证据四微信聊天记录截图及工作联系单、证据五《新建住宅楼一期工程专题会会议纪要》、证据六《2#楼、11#楼、12#楼外墙保温施工协议》、证据七《协议》、证据八《外墙保温协议》等证据能够证***正公司施工的案涉工程存在质量及工期违约。（二）**公司已就案涉工程存在的质量及工期违约问题，***正公司发出整改通知。**公司提交的一审证据十《关于青岛裕桥置业新建住宅楼项目期外立面**相关问题的函》《2#、12#、11#楼外立面存在质量问题汇总》及顺丰邮寄凭证、证据十一《关于青岛鑫光正建筑节能开发股份有限公司请款函的回函》、证据十三《关于**投诉欠薪情况说明》及微信截图等证据以及前述证据六、七、八等可以证明**公司已就案涉工程存在的质量及工期问题***正公司发出整改通知。（三）鑫光正公司就案涉工程存在的质量及工期问题没有及时整改，未在工期内完工，**公司有***光正公司拒绝施工整改、无法施工整改的工程交给第三方施工。一审证据电话录音16段可以证***正公司在合同约定工期内未对质量等问题进行整改，从2019年10月到2020年4月一直未整改完毕，案涉小区面临向业主交付，鑫光正公司已经存在工期违约，在这种情形下**公司委托第三方**符合合同约定。1.一审判决载明“谈话录音可以看出2019年10月14日至2020年4月原被告不断就找工人干活及**事宜进行沟通（一审判决第14页第1段）”，该认定模糊了16段电话录音体现的鑫光正公司无法按约定工期、无法在**公司的多次催促下完工这一事实，忽略了鑫光正公司违约在先、存在过错的情形。2.16段电话录音可以证***正公司无法按期完工、人员不足、对**公司提出的诉求不配合、也自认工程存在质量问题等事实，合同约定的工期为2019年7月1日至2019年9月30日，结合本案事实，可以证***正公司确实未在约定时间内完工，且远远超期，多次承诺均未履行，**公司将存在问题的部分工程交由第三方**、施工并未违约，合情合理。3.一审载明“原被告就涉案工程项目的施工及**进行了不断沟通，原告工作人员进行了**，被告未提交有效证据证明系在通知原告**遭到拒绝”，“遭到拒绝”的表述加重了**公司的举证责任，在建设工程中几乎不可能出现施工方明确拒绝**的书面材料，常见的是拖延、口头敷衍或者置之不理。（四）现有证据能够证***正公司同意**公司就其不能完成的**工作、质量问题委托第三方**。1.**公司一审证据十三《关于**投诉欠薪情况说明》及微信截图可以证明，鑫光正公司不仅认可**班组施工的工程存在严重的质量问题，同时也认可**公司委托第三方**、认可**费用的事实。**班组仅是鑫光正公司班组之一，除其之外，其他班组的施工也存在质量及工期问题，既然鑫光正公司同意**公司就**班组施工的质量问题委托第三方**，就没有道理不同意其他的质量问题进行第三方**。2.**公司一审证据十六《**集团第二十七项目部劳务（班组）用工统计表》中最开始的几份用工统计表是***签字认可的，其余用工统计表由第三方负责人签字确认，证明**公司委托第三方**的情况及费用，鑫光正公司质证称该证据证明由其施工是站不住脚的，**公司与鑫光正公司之间的工程结算、签字不是通过用工统计表的形式，否则也不会仅有几份用工统计表。该表体现的都是**公司委托第三方**的情况，从时间、形式、人员、照片、费用等要素看，是统一的整体，相关照片体现的人员也不是鑫光正公司班组的人员，是第三方人员，后续***未再签字，原因在于其怕担责，觉得费用太多，拒绝签署，**公司据此只能让第三方签字确认。3.**公司提交的电话录音12可以证***正公司认可工程存在质量问题、同意**公司委托第三方**、也同意**公司进行扣款，只不过对扣款的金额有异议。（五）**公司委托第三方**费用不属于被告单方证据。1.本案中，证明第三方**费用的证据有工程量结算单，单据上有主任工程师、预算员、技术员、班组长的签字，还附有各个班组的具体明细表，表中载明时间、单价、工日、人工费、楼座、材料名称、规格型号、数量等要素；有各个班组负责人***、欧阳**、***、***、**亲笔书写并签字的说明；有租赁合同及工商营业执照；有大量的用工统计表，表上载明施工部位、施工内容等要素，每份用工统计表都配有照片，照片可体现施工人员及施工位置；有部分第三方**费的支付凭证。上述证据，可以通过多种形式查找来源、进行确认，也不属于**公司单方制作，不应认定为单方证据。2.***签字确认的用工统计表虽然数量不多，但只要认定该份证据的性质后，只需一份就可证明**公司所主张的第三方**费用是合理的，也是经过鑫光正公司认可的。（六）退一步，**公司不是必须***正公司履行工程**的通知手续。《外墙保温工程专业分包合同》第二条第2项约定：“开始工作日期2019年7月1日，结束工作日期2019年9月30日（具体开工日期以承包人书面通知为准）。劳务分包人应按照合同约定工期组织施工，确保承包人总工期目标的实现。因劳务分包人原因造成的工期延误，承包人损失的费用由劳务分包人负担，同时承担相应违约金。”第二条第7项约定：“劳务分包人***收、秋收、冬雨季、节假日期间不得减员，如因操作人员不足而影响进度，根据影响程度轻重给予500元/天以上的罚款；乙方在规定的时间内不能完成任务，甲方可以根据实际情况，随时调入某他施工班组协助施工加快施工进度，费用从乙方承包费中扣除”。具体到本案中，案涉外墙保温项目实际开工日期为2019年6月25日左右，实际竣工日期为2020年5月，工期延误长达8个月之久，比合同约定的整个工期还要长，在存在工期延误的情形下，为了赶工期以便尽快向业主交付房屋，根据合同约定，**公司可以随时调入或者委托其他第三方进行施工，相关的**、施工等费用从承包费中扣除。即***光正公司**不是**公司必须的义务，**公司可根据工程情况随时组织第三方**。综上，**公司委托第三方**而支出的工程款307391.76元应全部从案涉工程款中扣除。二、一审判决认定本案的鉴定费用27000元全部由**公司承担显失公平。从鉴定启动的原因上看，不应由**公司全部承担鉴定费。1.**公司提交的一审证据十一《关于青岛鑫光正建筑节能开发股份有限公司请款函的回函》、证据十二《关于青岛鑫光正建筑节能开发股份有限公司沟通函的回函》可以证明**公司没有拖延结算、拒绝结算，未结算的过错不在**公司。2.已有足够的证据可以证明案涉工程存在质量及工程违约问题，因该等问题延伸出第三方**费、工程量核算等，导致工程结算迟迟未完成，而这些都是***正公司违约造成。 鑫光正公司辩称，一、上诉人诉请主***支出的工程款307391.76元无依据。1、上诉人提交的一审证据三工作联系单系复印件，真实性不认可，证据五与我方无关，证据六-证据八系合同工期内施工过程中的沟通，无法证明上诉人主张。2、上诉人主***支出的工程款307391.76元(证据十五、十六)仅为上诉人单方制作的证据,未经被上诉人签字或**确认。上诉人提供的**内容(证据十五、十六)大部分发生在2019年11月-12月，而上诉人第一次提出质量问题是2020年3月30日发送的证据十《关于青岛裕桥置业新建住宅楼项目一期外立面**相关问题的函》，因而在上诉人通知被上诉人**之前产生大量第三方**费用不合常理，因而一审法院做出**费用不予扣除的认定正确。3、该工程于2020年5月综合竣工验收合格,说明上诉人所述质量问题不实。16段电话录音说明到2020年5月工程综合竣工验收合格之前，就工程出现的质量问题被上诉人一直在安排人员**，录音都是上诉人对被上诉人的督促和监督，从未告知已委托第三人**。二、一审判决鉴定费27000元由上诉人承担合法有据。按照合同约定，上诉人有义务在工程竣工验收后对工程量进行结算、审计，但直至竣工验收后1年多被上诉人起诉前,上诉人也未对该工程进行结算、审计。被上诉人起诉后为维护自身合法权益申请鉴定，该鉴定费是上诉人违约造成的，应由上诉人承担。 鑫光正公司向一审法院起诉请求：1.判令**公司支付鑫光正公司工程款653275元及利息(自竣工验收之日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算)；2.判令**公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年9月28日，鑫光正公司（劳务分包人，乙方）与**公司（工程承包人，甲方）签订《外墙保温工程专业分包合同》，***正公司为**公司施工外墙保温等工程，主要约定：1.工程名称为国信新建住宅楼项目一期，地点为即墨文化路16号，分包内容为外墙保温按照图纸范围内的工作内容即按照设计图纸要求完成国信新建住宅楼项目一期2#、12#、1#楼（实为2#、12#、11#楼）外墙保温、弹性涂料、真石漆、线条等事项，工程量按照实际量计算。2.工期为总日历工作天数92天，2019年7月1日开始，9月30日结束（具体开工日期以承包人书面通知为准）。劳务分包人应按照合同约定工期施工，确保承包人总工期目标的实现。因劳务分包人原因造成工期延误，承包人损失的费用由劳务分包人负担，同时承担相应违约金。本合同执行过程中，如遇发包人调整工期，本合同工期相应调整，分包人不得因此提出索赔。以上工期控制时间按照日历天计算，且包含国家法定节假日、农忙及恶劣天气影响。如果承包人在项目进行中对以上节点重新调整，以调整后的结论为准。劳务分包人***收、秋收、冬雨季、节假日期间不得减员，如因操作人员不足而影响工程进度，根据影响程度轻重给予500元/天以上的罚款；乙方在规定的时间内不能完成任务，甲方可以根据实际情况随时调入其他施工班组协助施工加快施工进度，费用从乙方承包费中扣除。分包人擅自停工的，承担违约金1000元/天，停工5日（含5日）以上的，承包人有权单方面解除合同，分包人必须无条件退场，赔偿因停工给承包人造成的一切损失。3.合同价款暂定1676353.88元（最终以审定结算为准），含9%增值税专用发票，约定了综合全费用单价，滴水槽、鹰嘴等不单独计费，包含在综合单价中，零星用工须以签证形式确认。除合同另有约定外，不论各项费用市场价格如何变化及政策性如何调整，各项单价、零工单价均不调整。合同为固定全费用单项单价合同，固定全费用单项单价合同包含了本分包工程自现有现场条件下完成本合同约定范围、图纸（含设计变更）、发、承包人要求内容并达到总包合同全部目标的全部工作内容，包括但不限于完成合同约定图纸范围内的按照图纸、规范及发、承包人要求完成的工作内容，并包含了完成合同约定工作内容及合同约定目标，以及分包人为完成以上工作内容和合同目标，自施工准备至完成合同内容及工程成品保护直至实施完保修义务的全部。4.质保期及质保金：双方约定质保期为设计年限，自相关工程竣工验收通过之日起计算。质保金按实际结算额的3%计取。如该分包项工程在质保期内出现质量问题，乙方负责**，如乙方不**或**达不到质量要求，由甲方自行**的，实际发生费用从质保金中留取，并加收20%管理费。以甲方项目经理签字加盖项目部公章的**单为准。质保期满后7日内，甲方按质保金实际剩余金额无息付清。5.承包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为***，劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为***。***为鑫光正公司负责现场施工管理的施工员。6.关于付款方式，原被告各自提交的《外墙保温工程专业分包合同》原件（两份合同均盖有两公司骑缝章）约定存在差别：1.鑫光正公司提交的合同付款方式：施工完成，建设单位监理单位初验合格，付至暂定产值的85%，2019年12月10日竣工验收后审计结束付至审计值的97%，若2020年元旦前没有审计完成，则在2020年1月7日前付至暂定产值的97%。预留工程款的3%作为质量保证金，质保期为2年，质保期结束后7天内无息付清。2.**公司提交的合同付款方式：本工程款付款分三大阶段，一为麦收期间(此阶段付款比例较小)，二为每年中秋节，三为每年春节前，如中间付款需根据本公司资金情况而定。预留工程款的3%作为质量保证金，质保期为5年，质保期结束后7天内无息付清。合同签订后，鑫光正公司就国信新建住宅楼项目一期外墙保温进行了施工，关于施工结束时间，鑫光正公司主张为2019年10月，**公司称鑫光正公司未完成施工。鑫光正公司施工工程未经双方结算及验收，但双方均认可国信新建住宅楼项目一期项目已于2020年5月竣工验收。涉案工程款付款情况为：**公司分别于2019年10月12日支付鑫光正公司300000元、2020年1月22日支付800000元、2021年2月10日支付50000元，共计1150000元。2020年9月、10月、11月、2021年1月，双方就工程量核对互发函件沟通，但最终未就工程量核对达成一致意见。**公司提交一系列证据证***正公司存在工期逾期、未施工、质量缺陷、人员不足等违约行为。 一审庭审中，**公司为证***正公司未完工及未履行**义务、应扣除**费提交如下证据：1.鑫光正公司于2021年3月1日给其发送的《关于**投诉欠薪情况说明》，该说明主要内容为：**为鑫光正公司***项目11#楼外墙保温施工班组长，以内部承包的方式承包劳务施工，按照工程量计算劳务费，**施工的11#楼完成工程量66235元，劳务费已超付，工人工资已结清。**施工的11#楼在施工过程中存在大量的质量问题，鑫光正公司多次通知**进场**，**未能进场**，后该质量问题由总包单位**公司进行**，**费用共计123600元。 2.2019年11月12日《***2#汇总表》，该表有案外人**与鑫光正公司工作人员***的签字确认。该表载明：**施工的劳务工程量为100厚聚苯板927.44平方米、33元/㎡，30厚玻化微珠厚聚苯板875.59平方米、25元/㎡，30厚聚苯板71.26平方米、25元/㎡，线条461米、15元/米。2022年7月18日，鑫光正公司向一审法院出具《关于**的情况说明》，认可案外人**系涉案工程2号楼部分外墙保温工程的实际施工人，对《***2#汇总表》真实性予以认可，亦认可上述施工量，但不认可上述工程单价，主张**总施工费为40000元，已全部支付，不存在拖欠问题，且**施工部分工程质量不合格，后期**费用应由其承担。 3.《工作联系单》复印件一份，欲证明：2019年7月30日**公司出具《工作联系单》，内容为“6月15日要求鑫光正公司进场施工并签订进度协议，7月23日完成保温施工，但至7月30日2#、11#、12#***未完成施工、罩面未完成、线条未施工。鑫光正公司现场负责人***未在现场驻场，不能及时与**公司沟通技术、进度、质量和安全等问题。现场保温施工未按青岛市27号文及保温施工规范施工，存在较多问题，无人整改，**公司对鑫光正公司多次下发整改通知单无人整改回复。现场文明施工较差，无人管理，消防器材配备严重不足。手写部分对施工进度、鑫光正公司负责人驻场、现场问题（质量、安全、文明施工）整改不及时的处理、现场施工人员的人数、未完成进度要求的罚款、技术资料提交等问题进行了再次强调确认，鑫光正公司认可施工中存在上述问题，因此才需要着重强调整改”。鑫光正公司工作人员***、***，**公司工作人员***、***等在该份《工作联系单》上签字确认。鑫光正公司质证称系复印件，不予认可。一审法院经审查认为**公司无法提供原件予以核对，故一审法院对该证据真实性不予采信。 4.**公司工作人员***、***与鑫光正公司工作人员***的微信聊天记录打印件及工作联系单原件，欲证明：2019年6月25日***通过微信向***发送工作联系单，鑫光正公司未按照合同约定完成技术资料上报工作，施工人员始终未能满足施工进度要求。2020年4月6日，***通过微信催问***工地无人的问题。2020年4月8日、14日，***通过微信***正公司工作人员***、**发送《鑫光正存在问题汇总说明》的材料。鑫光正公司质证称对微信聊天记录真实性无异议；对工作联系单不予认可，无鑫光正公司**或负责人签字。一审法院经审查认为微信聊天记录中只有**公司工作人员的聊天信息而没有对方的任何回应信息且工作联系单无鑫光正公司**或签字确认，故一审法院对该宗证据不予采纳。 5.《关于青岛裕桥置业新建住宅楼项目一期外立面**相关问题的函》、《2#、12#、11#楼外立面存在质量问题汇总》及顺丰邮寄查询凭证和签收单据，欲证***正公司施工的外立面保温、涂料等工程，目前存在问题较多且现场整改人员不足。鉴于工程交付压力，**公司要求鑫光正公司尽快委派外立面保温、涂料人员10名并组织材料、机械进场**并确保2020年4月7日前保质保量完成所有工作。***正公司未派人**，**公司将安排第三方进行**，**工日为600元/日，材料费用按第三方提供材料费用单据如实计取，此部分费用将在鑫光正公司工程款中全额扣除。《2#、12#、11#楼外立面存在质量问题汇总》证***正公司施工工程存在未施工完成、真石漆喷涂不到位、涂料泛碱、线条破损未修复等问题。鑫光正公司质证称，真实性不予认可，未收到该函。一审法院经审查认为，**公司于2020年3月20日邮寄上述资料，收件地址鑫光正公司住所地收件人为***，该快递已于31日签收，一审法院认定鑫光正公司已收到上述材料。一审法院对上述材料真实性予以采信。 6.2019年10月14日至2021年4月19日其工作人员与***的电话录音16段（当庭播放原始载体），欲证***正公司施工的工程存在工期延误、人员不够、质量缺陷等问题，鑫光正公司工作人员对上述事项也是认可的。鑫光正公司质证称真实性有异议，即使真实，也说***正公司按照**公司要求进行后期收尾及验收过程的**，不能证***正公司存在工期延误、质量缺陷问题。录音恰能证明2019年11月至2020年5月鑫光正公司陆续组织人员进行**收尾，并未产生第三方**。一审法院经审查认为，根据谈话录音可以看出2019年10月14日至2020年4月原**公司不断就找工人干活及**事宜进行沟通。 7.《2020年12月份工程量结算单》、《***班组-鑫光正外墙保温》、《欧阳班组-鑫光正外墙保温》、《***班组-鑫光正外墙保温》、《***班组-鑫光正外墙保温》、《**提供材料**2、11、12#楼外立面明细》、说明材料四份、营业执照复印件、***身份证复印件、《建筑机械设备租赁合同书》、《**自律***》，《**集团第二十七项目部劳务（班组）用工统计表》及照片资料，《**集团第二十七项目部大宗材料采购申请单》、收款收据、青岛海岸阳光新型建材有限公司送货欠款单、青岛美涂环保材料有限公司送货单，欲证明因鑫光正公司施工的工程存在工期延误、质量缺陷、未完成全部施工等问题，**公司经多次催告无果后，委托第三方代替鑫光正公司进行后续施工，并修复工程存在的质量问题，为此共支出工程款307391.76元，其中支付***144600元，支付欧阳**63750元，支付***6400元，支付***11500元，支付**81141.76元，上述款项应从案涉工程款中扣除。鑫光正公司质证称不予认可，至今鑫光正公司未收到任何要求鑫光正公司**的函告以及哪些工程存在质量问题及存在什么问题，鑫光正公司不予****公司找第三方的材料，鑫光正公司均未收到，故对于**公司主张的**费用，鑫光正公司不应承担。 8.鑫光正公司***签字的2019年11月7日、8日的《**集团第二十七项目部劳务（班组）用工统计表》及照片资料，欲证明因鑫光正公司施工存在工期延误、质量缺陷、未完成全部施工等问题，鑫光正公司同意**公司委托第三方进行施工、**等，***在用工统计表上签字确认。鑫光正公司质证称真实性无异议，但是不能证明系**公司委托第三人施工，能证明所有施工内容***正公司施工。一审法院经审查认为该三份《用工统计表》载明***班组2019年11月7日及8日施工内容为12#楼南立面一层阳台空调室贴保温板、挂网罩面，***、***保温施工；12#楼北立面一层***铁板、北立面门厅扎架子贴门厅造塑柱；11#楼北立面门厅贴柱造塑。通过上述证据看不出系鑫光正公司同意**公司委托第三方进行施工。 9.**出具的收条、借条、***、《国信新建住宅楼项目一期2#楼外墙保温**班组施工范围》，***出具的施工确认书，交办**信访事项的函、即墨区政务服务热线办理单、即墨政务服务热线办理通知单，欲证明（1）鑫光正公司将承包的2#楼四层、五层、屋面及所有阳台部分外墙保温，交由**施工，共发生人工费62791元，鑫光正公司已向**支付40000元，欠付22791元；（2）**因拖欠人工费进行信访，**公司为解决信访问题，***正公司垫付人工费22791元，该部分款项应从鑫光正公司诉求的工程款中予以扣除。鑫光正公司质证称对信访资料等真实性无异议，对借条等真实性不予认可，没有鑫光正公司的**同意，**公司向他人借款的行为与鑫光正公司无关。**出具的***显示其承包2#楼四层、五层、屋面及所有阳台部分外墙保温，人工费共计62791元，鑫光正公司已支付40000元，欠22791元，其向**公司借款22791元，等鑫光正公司支付后全额返还**公司。 10.一期保温施工群聊天记录截图（无原始载体），欲证明**公司将保温项目存在的质量问题已经***正公司的相关负责人员进行告知，鑫光正公司相关负责人员也认可存在质量问题。鑫光正公司质证称无原始载体，不予质证。一审法院经审查认为该宗证据无原始载体对应，一审法院不予采信。 本案诉讼中，因双方未结算，鑫光正公司申请对其施工的外墙保温工程造价进行鉴定，经一审法院依法委托，青岛***和工程管理咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：涉案工程按照图纸进行鉴定的鉴定值为1543086.96元。特别事项说明：1.工程量以双方提交的图纸为鉴定依据，结合现场情况计算。2.图纸中一层石材内保温无挂网及抹面砂浆，鉴定人员依据图纸套用定额组价将该项工程计入鉴定值中，鑫光正公司提出全部都按有挂网和砂浆的保温来施工的，若有挂网及抹面砂浆，鉴定值应调增53008.45元，是否调增请质证确认。3.**公司提出鑫光正公司有部分项目未按图纸进行玻化微珠施工，说明如下：开敞阳台望板玻化微珠鉴定值为19449元，开敞阳台侧墙玻化微珠鉴定值为33039.61元，开敞***内立面玻化微珠鉴定值为2401.2元，***女儿墙玻化微珠鉴定值为8428元，北立面空调板玻化微珠鉴定值为27151.2元，北立面窗侧边玻化微珠鉴定值为16815.6元，屋顶风井外立面玻化微珠鉴定值为1853.55元，鉴定人员依据图纸将以上项目金额计入鉴定值中，是否计取请质证确认。4.**公司提出北立面11轴、19轴、28轴外墙鑫光正公司未按照图纸要求做50厚聚苯板，而是20厚玻化微珠。鉴定人员依据图纸以50厚聚苯板将该项工程计入鉴定值中，若为玻化微珠，鉴定值应调减4737.15元，是否调减请质证确认。5.本次鉴定未考虑**公司提出的后续**、施工等工作所支付的工程款，以法院判决为准。鑫光正公司对上述鉴定意见质证称：真实性无异议，特别事项说明第二项施工图纸中虽然没有挂网及抹面砂浆设计，但施工过程予以变更进行了挂网和抹面砂浆，根据2014年山东省住房和城乡建设厅、山东省质量技术监督局联合发布的非透明墙幕墙建筑外墙保温工程技术规程第5.5.1系统构造部分规定，外挂石材、内保温必须要挂网并且要抹灰，否则验收不会通过，涉案工程已经竣工验收，足以证明我方予以挂网及抹面砂浆，故应按照合同约定的价格计算，鉴定值应该调增53008.45元；第三项列明的数据应该计取；第四项鉴定值不应该调减。**公司对上述鉴定意见质证称对真实性无异议；关于挂网和砂浆、保温调增问题，相关结算应当依据图纸来进行，图纸中没有而鑫光正公司又主张的话，鑫光正公司应提交相关的签证会议纪要或者现场照片等证据进行佐证，否则不应支持；对于第三项中的玻化微珠，鑫光正公司没有施工，现场可以证明，也可以通过做相关鉴定的方式来证明；对于鑫光正公司提到的相关技术规范中要求挂网和抹灰的问题，不能因为相关规定是这样就推断出相关部分是鑫光正公司施工，不符合逻辑。鑫光正公司支出工程造价鉴定费27000元。 一审法院认为，鑫光正公司与**公司签订的《外墙保温工程专业分包合同》，系双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应依约履行。关于双方争议的有无一层石材内保温挂网及抹面砂浆施工及有无玻化微珠施工的问题，因属于隐蔽工程，涉案工程所涉整体项目已交付使用，鉴定机构无法通过建筑外观进行分辨，且鉴定过程，双方均未要求凿开勘查。施工图纸中没有一层石材内保温挂网及抹面砂浆，鑫光正公司主张施工过程增加了保温挂网及抹面砂浆，对此主张，鑫光正公司应当负举证责任，***正公司未提交证据证明，一审法院对其该项主张不予采信，挂网及抹面砂浆鉴定值53008.45元不予调增；施工图纸中有玻化微珠，**公司主***正公司未按照图纸进行开敞阳台望板、开敞阳台侧墙、开敞***内立面、***女儿墙、北立面空调板、北立面窗侧边、屋顶风井外立面的玻化微珠施工，但**公司对涉案工程已接收并交付使用，现又主张未按图纸施工，应当举证证明，但**公司未提交证据证明，一审法院对其该项主张不予采信，上述鉴定值共计109138.16元，已计入鉴定值中，一审法院予以计取；**公司主***正公司未按照图纸进行北立面11轴、19轴、28轴外墙的50厚聚苯板施工而是20厚玻化微珠施工，无证据证明，一审法院对其该项主张不予采信，以50厚聚苯板计入鉴定值中，一审法院不予调减4737.15元。综上，鉴定意见书确定的工程造价，**公司应支付鑫光正公司工程款共计1543086.96元。一审庭审中，双方均认可已支付的工程款数额为1150000元。 关于**公司抗辩应当扣除相关费用的问题：一、关于案外人**施工费22791元应否自涉案工程款中扣除。一审法院认为，鑫光正公司认可**系2号楼部分外墙保温工程的实际施工人，亦认可《***2#汇总表》的真实性，该表中**及鑫光正公司处的***就**施工的工程量及单价进行了确认。鑫光正公司虽主张**的施工劳务费共计40000元，但未提交证据证明，根据信访事项的处理过程及上述查明事实，为减少诉累，一审法院就**公司关于替鑫光正公司代付**劳务费22791元的主张予以采纳，该部分款项应自涉案工程款中扣除。二、关于后续施工及**307391.76元应否自涉案工程款中扣除的问题。鑫光正公司于2021年3月1日向**公司发送的《关于**投诉欠薪情况说明》中，鑫光正公司已确认**施工的11#楼在施工过程中存在大量质量问题，**未能进场**，质量问题由总包单位**公司进行**，**费用共计123600元。故该部分款项应自涉案工程款中扣除。其余**费用，通过综合分析原**公司提交的证据可以看出，2019年11月至2020年5月期间，原**公司就涉案工程项目的施工及**进行了不断沟通，鑫光正公司工作人员进行了**，**公司未提交有效证据证明系在***光正公司**遭到拒绝，故而委托第三方**的事实，且**费用系**公司单方证据，鑫光正公司不予认可，故其它**费用一审法院不予扣除。综上，**公司应支付鑫光正公司工程款共计246695.96元（1543086.96元-1150000元-22791元-123600元）。关于质保期及质保金，一审法院认为鑫光正公司提交的合同有**公司的**及签字，合同合法有效，且**公司的付款进度亦与鑫光正公司提交合同的付款约定基本吻合，故一审法院确认鑫光正公司提交合同中关于付款方式及质保期的约定，合同约定质保期为2年，对**公司主张质保期为5年的抗辩意见不予采纳，合同约定工程款的3%（46292.61元＝1543086.96元×3%）为质量保证金，双方均认可涉案工程项目竣工验收时间为2020年5月，至本案一审庭审辩论终结，已满两年质保期。剩余工程款及质保金应支付鑫光正公司。综上，**公司应支付鑫光正公司工程款246695.96元。鑫光正公司为本案鉴定支出的鉴定费用27000元，应由**公司承担。 关于工程款利息，鑫光正公司要求**公司支付自竣工验收之日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，不违反法律规定，一审法院予以确认。**公司应支付鑫光正公司利息，以200403.35元（246695.96元－46292.61元）为基数，自2020年6月1日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，及以46292.61元为基数，自2022年6月1日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。综上，一审法院判决：一、**公司于判决生效之日起十日内支付鑫光正公司工程款246695.96元及利息损失（以200403.35元为基数，自2020年6月1日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，及以46292.61元为基数，自2022年6月1日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、**公司于判决生效之日起十日内支付鑫光正公司鉴定费27000元；三、驳回鑫光正公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10333元，保全费3786元，共计14119元，由**公司负担7293元（5405元+1888元），***正公司负担6826元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交证据一：《**集团二十七项目部劳务（班组）用工统计表》及现场委托第三方施工照片材料一宗（页码详见右下脚，下同，第1-11页）。证明事项：因被上诉人工人不足，迟迟无法按照工期进度施工，被上诉人认可、同意上诉人委托第三方施工，被上诉人项目经理***对施工部位、施工内容、施工工程量等进行签订确认，附有施工现场照片为证，***也在施工现场照片打印件上签字。证据二：《关于**建设集团有限公司第二十七项目部回函的沟通》一份（第12页）。证明事项：被上诉人在其自身出具的该函件中，确认知晓上诉人安排委托第三方进行施工，再次证明对于案涉工程存在的质量问题、未进行施工部分，上诉人已明确向被上诉人告知，被上诉人因自身无法完成，拒绝进行整改，在此情形下，上诉人委托第三方施工的费用应由被上诉人承担。 被上诉人质证称，证据一在一审证据十八已经提交过，我们在一审中已经质证，用工统计表不能证明上诉人委托第三方来施工，施工内容是由我们现场项目经理***签字，下面的用工劳务负责人也是***签字，恰恰证明是由我们来施工。证据一不能证明上诉人的主张，该证据进一步证实是由被上诉人进行的**。对证据二的真实性无异议，提出质量问题也是针对11号楼，一审已经支持了此部分**费用。 本院二审查明事实与一审一致。 本院认为，本案系建设工程合同纠纷，上诉人与被上诉人签订的《外墙保温工程专业分包合同》，反映了双方的真实意思表示，合法有效，故双方均应按照合同各自履行相应义务。关于上诉人应支付被上诉人工程款数额问题，上诉人主张其委托第三方**而支出的307391.76元应全部从案涉工程款中扣除。经审理查明，经被上诉人确认的、由**施工但其未进场**的11#楼，相关质量问题已由上诉人进行了**，故该部分**费用123600元应自涉案工程款中扣除。至于其余**费用，上诉人未提供充分有效的证据证明被上诉人拒绝**，且对于其委托第三方**费用的证据，被上诉人亦不予认可，故对于上诉人的该主张，本院不予支持。 关于鉴定费问题，本案系上诉人欠付被上诉人工程款产生，因涉案工程未经双方结算及验收，被上诉人一审申请对其施工的外墙保温工程造价进行鉴定，故一审判决相关鉴定费27000元由上诉人承担并无不当。 综上所述，**建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4462元，由上诉人**建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　侯　娜 审 判 员　　*** 审 判 员　　盛新国 二〇二三年一月二十八日 法官助理　　王　璐 书 记 员　　李珊珊 书 记 员　　***