某某巴图、青岛鑫光正建筑节能开发股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省胶州市人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁0281民初4629号 原告：***巴图，男，1983年8月28日生，蒙古族，住内蒙古自治区兴安盟科尔沁右翼中旗查干******169号，身份证号码1522221***********。 委托诉讼代理人：**，山东**（胶州）律师事务所律师。 被告：青岛鑫光正建筑节能开发股份有限公司，住所地山东省平度市经济开发区上海路259号，统一社会信用代码91370283797542092D。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，女，1988年10月30日生，汉族，住山东省平度市蓼兰镇北***村47号，身份证号码3711221988********，系该公司职工。 被告：青岛少城置业有限公司，住所地山东省胶州市胶马路18号少海新城南湖东南部，统一社会信用代码913702816825510280。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，女，1986年12月17日生，汉族，住山东省青岛市市南区晓望路19号，身份证号码3713251986********，系该公司职工。 原告***巴图与被告青岛鑫光正建筑节能开发股份有限公司、青岛少城置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年4月20日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***巴图及其委托诉讼代理人**，被告青岛鑫光正建筑节能开发股份有限公司的委托诉讼代理人***、被告青岛少城置业有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***巴图向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告一支付原告工程款共计113803元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付自起诉时起至实际付清之日的利息，被告二在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2020年7月1日，原告与被告签订《外墙石材保温及装饰一体板施工内部承包责任书》一份，约定被告将位于胶州市少海卫城北区二期B地块的协信天骄观澜项目3号楼的保温装饰一体板的工程发包给原告，施工期限自2020年9月15日至2020年10月5日，同时约定石材一体板施工价格为120元/m2，铝板一体板施工价格为100元/m2，石材打胶单价为8元/m2，工程量按实结算。除此之外，被告还将该项目1号楼、2号楼、4-6号楼由第三方未完成的剩余部分保温装饰一体板工程发包给原告继续施工。另，被告二系少海卫城北区二期B地块的协信天骄观澜项目的开发商，其将涉案工程发包给被告现原告已经按照约定施工完毕，但是被告拒绝核算工程量，且仍拖欠原告部分工程款未支付，故为维护自己的合法权益，特诉至贵院，***判如所请。 被告青岛鑫光正建筑节能开发股份有限公司（以下简称鑫光正公司）辩称，我方不拖欠原告的工程款，我公司已经支付总工程款350040元，我公司已经超付71880元，已经起诉要求返还。请求驳回原告的诉讼请求。 被告青岛少城置业有限公司（以下简称少城公司）辩称，一、原告与鑫光正公司签订内部承包责任书，双方监理内部承包法律关系，原告无权突破合法相对性原则向我方主张工程价款支付。二、即使原告为实际施工人，也无权要求我方承担清偿义务，我方已按约定***正公司支付工程进度款，剩余工程款支付条件尚未成就。三、若原告起诉金额是真实的，其施工内容仅占总工程量的极少一部分，结合我方付款情况以及原告工程量占比情况判断，我方就原告施工范围内的工程款已大部分清偿完毕，不应承担全部付款义务。 当事人围绕着诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原、被告无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下： 一、被告提交《外墙石材保温及装饰一体板施工内部承包责任书》一份，***巴图、少城公司对真实性无异议。该合同显示，2020年9月份，鑫光正公司作为甲方与***巴图作为乙方签订了《外墙石材保温及装饰一体板施工内部承包责任书》，该责任书中约定：少海卫城北区二期B地块2#/3#/4#/5#/6#楼施工图纸范围内的保温装饰一体板的施工，具体承包范围按甲方项目经理部要求执行。若在本责任书工程的履行过程中，甲方因本工程施工的需要，须对本责任书中乙方的承包范围及内容给予适当的增加或减少时，乙方应积极地予以接受，并作为本合同的组成部分全面、实际地履行。开工日期为2020年9月15日，交工日期为2020年10月5日。……第三条（一）甲方委派的担任驻工地履行本责任书的项目经理为**，职务：项目经理……（二）乙方委派的担任驻工地履行本责任书的负责人为***巴图，……（三）乙方所拿到的与本承包责任书相关的任何甲方签证资料均必须由甲方现场负责人最终签字确认后，方能作为双方结算依据。乙方承诺：若乙方所拿到的与本责任书相关的任何甲方签证资料如果没有甲方法人最终签确认的，乙方将不再以这些无甲方法人签字确认的甲方签证资料、及所承包内容向甲方主张任何权利。第十二条施工价款及计量方式，合同单价：（一）本责任书为固定单价3#楼130mm以内厚石材一体板施工价格为120元/m2，2#/3#/4#/5#/6#楼130mm以内厚铝板一体板施工价格为100元/m2，已完成石材打胶单价8元/m2。(此价格包含：所有石材一体板、铝板一体板施工人工费、样板施工期间产生的各项人工费、工人意外伤害费用、工人差旅费、卫生清理费、成品保温产生的材料和人工费、施工机具、因施工需要租赁脚手架或吊篮的保管和损失费、保温损坏维修费、升降机部位施工措施费、配合现场拉拔试验)。材料进场装卸转运费由甲方承担。工程量：按实结算。工程量计算方式：石材一体板、铝板一体板大面按照投展开影面积计算工程量，所有线条均按照延长米计算工程量。工人保险由***负责，在工人进场之前购买。（二）本施工单价为综合单价，单价包括但不限于乙方根据施工现场条件按本合同约定的工期技术质量、安全等要求实施并完成本工程所需的所有费用，包括但不限于调遣费、人工费、临时设施费用、利润、管理费、施工风险费的费用。（三）本施工部位：2#铝板面积暂定450平方，3#楼石材面积暂定550平方，铝板面积暂定750平方，4#楼铝板面积暂定750平方，5#楼铝板面积暂定750平方，6#楼铝板面积暂定100平方，施工总金额暂定346000元，大写叁拾肆万陆仟元整。工程量和施工产值为暂定，最终以甲乙双方核定的产值为准。工程量：按实结算。工程量计算方式：保温大面按照投影面积计算工程量，所有线条均按照延长米计算上程量。（三）甲方应预留乙方工程总价款的5%作为农民工工资保证金。第十三条付款方式，（一）双方约定支付工程进度款的方式和时间如下：1.乙方进场施工完成3#楼单体楼座200平方石材一体板，300平方铝板一体板后，甲方支付至产值的95%的工程款(总价48600元)；2.乙方进场施工完成3#楼所有石材一体板铝板一体板工程量后，支付至完成单体楼座产值的97%的工程款；3.3#楼预留3%质保金。无质量问题在一年质保期满后付清。4.若因乙方原因造成施工过程中产生的返工、违章罚款均有乙方承担。5.在乙方完成2#4#5#6#楼每个单体楼座，一个月之内甲方验收合格、审核完工程量后支付至完成单体楼座产值的95%的工程款，2#4#5#6#楼预留5%质保金，无质量问题在一年质保期满后付清。6.若因乙方原因造成施工过程中产生的返工、违章罚款均由乙方承担。（二）乙方应于完工后3日内向甲方提交完成工程量报表，如果乙方不能提供计量资料造成无法计量时，乙方无权要求甲方付款。第十五条工程保修。（三）本施工费的支付作为附条件民事法律行为(即甲方支付乙方施工费须以发包人支付甲方的工程款为前提和条件)。当条件成就(即发包人向甲方支付工程款)时，甲方根据本责任书的规定向乙方支付施工费；当条件不成就(即发包人尚未向甲方支付工程款)时，甲方也相应延期向乙方支付施工费。第十四条结算方式，（一）本工程的最终结算须经甲方预算部门审核，并以甲方预算部门的审核作为工程的最终结算，由甲方预算部门签字加盖公章后方能生效。否则，除非获得甲方书面确认，任何甲方项目部或部门及任何形式的最终结算均对甲方不具有任何法律约束力。（二）工程尾款的支付，施工费尾款必须在甲方完成审计后在发包人支付甲方相应工程款后，30日内无息付至结算值的95%(含甲方扣除费用)。第十五条工程保修，（一）保修期限：自工程整体竣工并验收合格之日起2年。（二）保修责任：乙方在工程保修期内有责任返修因乙方原因造成的任何工程缺陷或损坏，返修费用由乙方承担。需要返修的，乙方应在接到返修通知后2天内开始返修，并在**双方商定的时间内修理完毕，否则甲方有权委托其他单位或人员进行修理，其费用由乙方承担，甲方拍摄照片作为维修证据。（三）保修金：工程保修金的数额为经审计的工程结算款的5%，保修金在甲方应付乙方施工费内预留，甲方在保修期满且无质量问题且发包人支付保修金后20天内结算，将剩余保修金返还乙方，不计利息。 二、关于施工范围、工程价款及工程量 1、被告鑫光正公司主张，***巴图施工了2#-6#楼，提交***巴图协信·天骄观澜项目工程量结算单一份，显示被告施工的工程总价款为278160元，其中包含3号楼打胶1500平方，单价8元，金额为12000元，石材墙面清洗5000平方米，单价2元，金额为10000元。 被告少城公司认为，该证据与其无关，真实性无法确认。 ***巴图主张，其施工了1号楼到6号楼，对工程单价真实性无异议，但铝板及石材板的面积不认可，主张按照自行书写的工程量清单进行结算，工程价款为360803元，石材墙面清洗和打胶被告已经直接支付给了零工工人，且该2项不包含在合同范围内。 被告鑫光正公司、少城公司对原告提交的工程量清单均不认可。 诉讼过程中，因工程量达不成一致的意见，原告申请对位于胶州市少海卫城北区二期B地块3号楼130mm以内厚石材一体板以及130mm以内厚铝板一体板施工工程量，1号楼、2号楼、4号楼、5号楼、6号楼原告施工的130mm以内厚石材一体板以及130mm以内厚铝板一体板施工工程量工程的工程量进行鉴定。后原告未缴纳鉴定费用。 2、被告主张，该项目已向原告支付工程款350040元，超付71880元，提交工程款支付明细及支付凭证25份予以证明。 被告提交的付款支付明细中，2021年3月11日仅开具出库单，并无原告签字认可；非原告签字的有三张，付款金额分别为：2880元、3360元、3840元。 被告少城公司对该证据的真实性认可，但与我方无关。 ***巴图主张，其2020年领取的工程款为225000元，2021年领取的工程款为22000元，共计247000元。 原告对被告提交的付款凭证发表如下质证意见：对该证据中编号21-1-23#有异议，该笔费用是支付的零工工人工资且该凭证中记载是原告天工，不包含在工程范围内已经支付给零工工人；编号21-2-27该款项包含应扣除的12000元的打胶费用；编号是21-3-13#不认可，数额系被告后期加盖，该费用并未支付；编号21-4-43、21-4-75该2笔费用均是支付的零工工资；微信聊天记录无异议，是现场负责人**的聊天；编号21-9-131#不认可，并非原告签字，不应计算为原告工程款；编号21-9-130也是支付的零工工人工资，且该表中3840元领款人并非原告，不应算在原告工程款内。零工工人工资区别于合同中说的人工费。证据二中洗墙的1万元被告直接发给工人，是我签的字不包含在上述付款凭证中。对其他的支付凭证的真实性均无异议。 三、***巴图提交2022年1月8日***巴图与被告鑫光正公司的***的通话录音资料及文字对照稿各一份，该证据显示，***认可******的活主要有三部分：一部分是2020年，一部分是2021年***在现场的时候干的，还有一部分老裘在现场维修的，财务公司财务那都有账，并让***巴图跟公司对工程量。 被告鑫光正公司、少城公司对该录音的真实性均无异议。 四、***巴图提交2022年3月19日***巴图与**的通话录音资料及文字对照稿各一份，该证据显示，***巴图说“孙经理，你说我在那干的时候，2号楼还是3号楼你不让我去打胶了吗”，**说“早忘了，谁知道哪些干的，当时统计那个表不都统计出来了”，***巴图说“我知道统计出来的了，不是我们干到二号楼的时候，三号楼的时候你不是让我们去那个别的楼打了个1500平，八块钱，你让公司让我们打的胶，这个一万二也算到工程量里去了，这什么公司，愁死我了，越想越生气，到时候找你的时候你就答应一下哈”，**说“好，还有别的事？”，***巴图说“没有别的事，就这个一万二他写工资里了，这能行吗？让我们去别的楼打胶，就这个”，**说“嗯”。 被告鑫光正公司、少城公司对该录音的真实性均无异议。 五、被告少城公司与被告鑫光正公司于2019年12月2日签订《少海卫城北区二期B地块合院外墙一体板施工工程合同》，于2020年4月15日签订《少海卫城北区二期B地块合院外墙一体板施工工程合同补充协议一》，约定由鑫光正公司承包少海卫城北区二期B地块合院外墙一体板施工工程，合同暂定总价9542494.69元，完工日期暂定为2020年7月20日。工程全部施工完毕，经甲方、监理验收合格，支付至审定总产值的85%，工程竣工经甲方、监理验收通过之后二十个工作日内，乙方向甲方提交包括竣工资料在内的各种相关资料（含竣工结算书），经甲方审核确认，办理完竣工结算并完善相关手续后，支付至结算金额的95%。 被告鑫光正公司认可少城公司已支付工程款8221620.48元（其中银行转账约467万、支付商业承兑汇票约126万、抵房款约229万），达到合同约定的应付款比例。 六、关于涉案工程是否竣工验收交付使用 被告鑫光正公司和少城公司均认可，涉案工程所在项目于2021年4月底已经竣工验收并交付使用。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。原告***巴图主张，其为被告鑫光正公司施工，对被告提交的***巴图协信?天骄观澜项目工程量结算单中无异议，但对工程量有异议，原告***巴图应承担其施工工程量的举证责任。本案中原告仅提交自行书写的工程量清单，原告申请对其施工的工程量进行鉴定，又因不缴纳鉴定费用，导致鉴定被退回，应承担举证不能的法律后果。故对原告的诉讼请求，本院难以支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第六十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告***巴图的诉讼请求。 案件受理费2576元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省青岛市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员　　*** 二〇二二年十二月十五日 书记员　　董　梅