烟建集团有限公司、青岛鑫光正建筑节能开发股份有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁02民终14253号 上诉人（原审被告）：烟建集团有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区南洪街100号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东国***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东国***事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛鑫光正建筑节能开发股份有限公司，住所地山东省平度市经济开发区上海路259号。 法定代表人:***，总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 原审被告：青岛***和房地产开发有限公司，住所地青岛市崂山区海尔路1号。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，山东名昊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东名昊律师事务所实习律师。 上诉人烟建集团有限公司（以下简称烟建集团）因与被上诉人青岛鑫光正建筑节能开发股份有限公司（以下简称鑫光正公司）、原审被告青岛***和房地产开发有限公司（以下简称***和公司）建设工程合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2021）鲁0212民初8415号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 烟建集团上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回鑫光正公司的诉讼请求，或将本案发回重审。2、本案一二审诉讼费用均***正公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院未将135000元的塔吊费用从总结算值3116455.66元中扣减，明显存在错误。一审判决载明，“本院认为，根据《**公馆7号楼网点干挂、8号楼干挂外墙大理石及保温工程造价汇总表》载明，若烟建集团返还鑫光正公司115000**约保证金，鑫光正公司同意烟建集团扣除135000塔吊费用。”实际上，该汇总表中的原文为“烟建应返还鑫光正节能115000**约保证金，鑫光正建筑节能同意烟建扣除135000元塔吊费...”。通过原文表达可知，返还履约保证金与同意扣减塔吊费用之间并不存在因果关系，是并列陈述关系。而一审法院在原文凭空添加一个“若”字，致使一字之差、谬之千里。请二审从证据本意出发，纠正一审法院错误认定，将135000元的塔吊费从未付工程款中予以扣除。2、一审认定质保金返还期限为2年存在错误。《分包合同》第六条第二款第四项及第十二条第三款之约定，质量保修金为合同价款的5%，保修期满后我方收到建设单位支付的质保金后，按集团公司付款程序T+30***，涉案工程竣工日期为2018年5月24日，现建设单位***和公司主张工程质保期为5年，结合上述合同条款，烟建集团应在质保金到期后30天内付款，即应在自2023年6月24日前***正公司付款质保金155822.78元。一审认定烟建集团应于2020年5月24日***正公司支付质保金系认定错误。3、一审裁判的利息起算基数及计息节点缺乏事实及法律依据。根据《分包合同》6.2.3条约定，第三次付款：1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#楼全部工程结算完成，T+30天付款，付至工程结算95%（乙方需提供全额结算价款增值税发票）。于本案而言，2018年5月24日，涉案工程各方都还未进行结算，结算结果都无法确定，一审判令烟建集团在此时支付结算价款的95%，明显错误。二、一审未按照《分包合同》约定的结算条款对欠付款项进行裁判，明显存在错误。本案系建设工程甲指分包项目，烟建集团仅是依建设单位***和公司的要求与其指定的鑫光正公司签订分包合同，工程价款及结算事宜均由**公司与鑫光正公司确定，确定之后，建设单位及分包单位再告知烟建集团结算结果，烟建集团根据甲方***和公司的付款比例，代***和公司对鑫光正公司的工程款进行转付。正是基于以上事实，烟建集团与鑫光正公司的分包合同约定才会设置“背靠背条款”，即《分包合同》第6.1条中约定，若乙方（鑫光正公司）无任何违约，我方（烟建集团）将收到***和公司（建设单位）给我方支付的工程款后按照我方集团公司的工程款支付程序给乙方付款。“背靠背”条款系附条件的条款，其核心是以“发包方（***和公司）向承包方（烟建集团）付款”作为承包方向分包方（鑫光正公司）付款的前提条件。就本案而言，烟建集团与***和公司的结算总额为129562700元，***和公司向烟建集团付款总数为118397877.02元，付款比例仅为91.38%。但烟建集团***正公司付款比例已至93.89%，付款比例高于***和公司向烟建集团的付款，烟建并不欠***正公司工程款项。另外，基于上述条款的约定，烟建集团一直积极向建设单位***和公司主张未付工程款项，并不存在懈怠。一审既然认定《分包合同》系真实有效，就应按照《分包合同》约定的结算条款对欠付款项进行裁判。现建设单位未能向烟建集团支付工程款项，则烟建集团***正公司支付全部款额的条件并未成就。综上，烟建集团之诉请所依据的事实与理由，于法有据，请二审依法改判或发回重审，以维护法律的正确实施。 鑫光正公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回烟建集团的上诉请求。 ***和公司陈述称，1、一审法院认定事实清楚，***和公司不属于合同相对方，故一审驳回对***和公司告的诉请是正确的。2、烟建集团与***和公司就总包合同进行审计并进行了对账，***和公司已按合同约定付清合同阶段的工程款已达95%，***和公司已经全部履行了合同义务，一审认定事实清楚。3、烟建集团认为***和公司与烟建集团签订合同中对质保金约定防水工程为5年，而烟建集团与鑫光正公司之间应当遵循该两方的约定内容，与***和公司无关。 鑫光正公司向一审法院提出诉讼请求:1、判令烟建集团支***正公司工程款432255.66元及利息；2、判令烟建集团承担本案诉讼费用。一审中，鑫光正公司申请追加***和公司为被告，并变更诉讼请求：1、判令烟建集团和***和公司支***正公司工程款530315.82元及利息；2、判令烟建集团和***和公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实： 一审庭审中，鑫光正公司提交与烟建集团签订的合同编号为YJJT-2017-0409的《建设工程施工专业分包合同》，合同主要约定鑫光正公司承包**公馆（1-C0129号住宅项目B地块）及1-C0129号地块配建幼儿园工程所有外墙保温涂料工程建设，合同价款约为230万元。合同第四条约定履约保证金为合同价款的5%，合同第十二条约定质量保修金为合同价款的5%，质量保修期为2年，自竣工验收合格之日起计算。 鑫光正公司及烟建集团均认可，涉案合同总工程款为3116455.66元，履约保证金金额为115000元，质保金金额为155822.78元。根据烟建集团提交的崂建竣备字第2018011号《房屋建筑工程竣工验收备案表》，涉案工程的竣工日期为2018年5月24日。鑫光正公司为证明其增加的98060.16元诉讼主张，提交工程签证单及进场通知单。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据鑫光正公司提交的《建设工程施工专业分包合同》，可以认定鑫光正公司与烟建集团之间存在建设工程施工专业分包合同关系，根据《房屋建筑工程竣工验收备案表》,可以认定涉案工程的竣工日期为2018年5月24日，鑫光正公司已依约履行建设工程施工，烟建集团应当依约支付工程款。 关于烟建集团应当支付款项的金额，根据鑫光正公司及烟建集团在庭审中的自认，涉案工程款的总值为3116455.66元。根据鑫光正公司的自认以及烟建集团提交的收据等证据，可以认定烟建集团已付款项中115000元，鑫光正公司已直接以履约保证金的形式给付烟建集团。故烟建集团已付工程款总额为2799200元。关于烟建集团抗辩塔吊费用从未付款中予以扣除，一审认为，根据《**公馆7号楼网点干挂、8号楼干挂外墙大理石及保温工程造价汇总表》载明，若烟建集团返还鑫光正公司115000**约保证金，鑫光正公司同意烟建集团扣除135000塔吊费用。因烟建集团尚未返还鑫光正公司115000**约保证金，因此对于烟建集团要求扣除135000塔吊费用的抗辩，不予支持。对于烟建集团抗辩应扣除的质保金，一审认为，双方合同中对质保期间做了明确约定，自合同完工至今已超两年，现烟建集团并无证据证***正公司所施工存在质量问题，因此对于该抗辩不予采信。关于鑫光正公司主张的98060.16元，因其证据中并无烟建集团的签字确认，因此对于鑫光正公司要求烟建集团承担还款责任的诉讼请求，不予支持。鑫光正公司要求***和公司承担还款责任，因与本案并非同一法律关系，其可另案主张。鑫光正公司主张的履约保证金，因其未证明现已符合双方合同约定之退还条件，因此不予支持。综上，烟建集团应当支***正公司工程款317255.66元（3116455.66元-2799200元）。 关于鑫光正公司主张的利息，烟建集团逾期支付工程款，必然会对鑫光正公司造成利息损失，因此其应当支付利息。该利息分别应以161432.88元为基数，自2018年5月24日（工程竣工验收合格之日）起按照同期银行贷款利率计算至2018年8月19日，自2018年8月20日起按照银行同业拆借中心发布的贷款利率计算至2020年5月24日；以317255.66元为基数自2020年5月25日起按照银行同业拆借中心发布的贷款利率计算至实际支付之日止。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、烟建集团于判决生效之日起10日内***正公司支付工程款317255.66元及利息（该利息分别以161432.88为基数，自2018年5月24日起按照同期银行贷款利率计算至2018年8月19日，自2018年8月20日起按照银行同业拆借中心发布的贷款利率计算至2020年5月24日；以317255.66元为基数自2020年5月25日起按照银行同业拆借中心发布的贷款利率计算至实际支付之日。）；二、驳回鑫光正公司的其他诉讼请求。案件受理费9103元，***正公司承担。 二审经审理查明： 一、烟建集团（甲方）与鑫光正公司（乙方）签订的涉案专业分包合同中，第六条约定，工程款支付：6.1本工程无预付款。若乙方无任何违约，我方将收到***和公司给我方支付的工程款后按照我方集团公司的工程款支付程序给乙方付款，甲方按以下约定进度支付工程款：…….6.2.3第三次付款：1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#楼全部工程竣工验收合格后，经甲方书面认可，T+30天付款，付至工程结算95%（乙方需提供全额结算价款增值税发票）。6.2.4质保金：***和公司质保金5%，质保期满5年扣除维修费用，我收到海尔地产给我方支付的质保金后按集团公司支付程序，T+30天付款。第十二条质量保修，约定：……2、质量保修期双方约定为2年，自整体工程竣工验收合格之日起计算。3、质量保修金为合同价款的5%。保修期满后我方收到海尔地产方支付的质保金后按集团公司付款程序T+30***。双方均认可“T+30”的“T”是烟建集团内部付款程序的时间，烟建集团称为7个工作日左右。 二、烟建集团提交的《**公馆7号楼网点干挂、8号楼干挂外墙大理石及保温工程造价汇总表》载明，结算总值为3116455.66元。该汇总表备注：“1、以上造价结算总值3116455.66元经双方核对无误。付至95%应为2960632.31元，烟建已付2599200元，欠361432.31元。烟建应返还鑫光正节能115000**约保证金，鑫光正建筑节能同意烟建扣除135000塔吊费用。2、质保金按烟建集团规定，***给烟建7日内，烟建付给鑫光正节能公司。3、本对账单一式两份，烟建和鑫光正各执一份”。烟建公司称，该结算表是鑫光正公司和建设单位结算后报给我方，履约保证金是否返还与塔吊费无因果关系。鑫光正公司称，该汇总表有我方盖章，我方明确约定烟建集团返还我方115000**约保证金，我方才同意扣除塔吊费，烟建集团没有返还我方保证金，所以该约定不成立。 本院二审查明的其他事实与一审法院一致。 本院认为，烟建集团（甲方）与鑫光正公司（乙方）签订的《建设工程施工专业分包合同》，是双方真实意思的表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。合同签订后，鑫光正公司进行了工程的施工，烟建集团应当支付相应的工程款。烟建集团主张涉案工程系建设单位指定分包，未提交充分的证据证实，本院不予采信。关于工程款的支付，双方合同第6.1条约定烟建集团收到***和公司的付款后***正公司支付工程款，而合同第6.2.3条约定全部工程竣工验收合格后T+30天付至工程结算95%。另外，关于质保金，双方约定了烟建公司收到***和公司的质保金后***正公司支付，但烟建集团与鑫光正公司约定的质保期均为2年，烟建集团与***和公司约定的质保期分2年和5年，双方对返还的比例和具体方式并未作出具体约定。根据以上约定，无法确认具体的付款节点和数额。因此，鉴于涉案工程于2018年5月24日竣工验收合格至鑫光正公司于2021年7月27日提起本案诉讼已有3年多的时间，结合双方合同约定和本案具体案情，本院对鑫光正公司要求支付工程欠款和质保金的请求予以支持，烟建公司并应自鑫光正公司起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。 关于烟建集团应当支付款项的数额。一审确认涉案工程的总值为3116455.66元、已付工程款为2799200元，双方均未提出异议，本院予以确认。双方在《**公馆7号楼网点干挂、8号楼干挂外墙大理石及保温工程造价汇总表》中明确备注约定，烟建集团返还鑫光正公司115000**约保证金，鑫光正公司同意烟建集团扣除135000元塔吊费用。且该汇总表备注确认的“目前应付款”341432.31元是在双方确认的欠付工程款361432.31元的基础上，计入了该两项款项后得出。可以认定双方系将该两项款项一并计入了工程价款的结算中。故烟建集团应支***正公司工程款297255.66元（3116455.66元-2799200元+115000元-135000元）。 综上所述，烟建集团的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青岛市崂山区人民法院（2021）鲁0212民初8415号民事判决第二项； 二、变更青岛市崂山区人民法院（2021）鲁0212民初8415号民事判决第一项为：烟建集团有限公司于本判决生效之日起10日内向青岛鑫光正建筑节能开发股份有限公司支付工程款297255.66元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2021年7月27日至实际付清之日的利息。 三、驳回青岛鑫光正建筑节能开发股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9103元，二审案件受理费6059元，共计15162元，由上诉人烟建集团有限公司负担8498元，由被上诉人青岛鑫光正建筑节能开发股份有限公司负担6664元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　侯　娜 审 判 员　　*** 审 判 员　　盛新国 二〇二二年十一月十六日 法官助理　　马文淑 书 记 员　　*** 书 记 员　　***