黑龙江正业建设有限公司、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省农垦中级法院

民 事 判 决 书

(2019）黑81民终221号

上诉人（原审被告）：黑龙江正业建设有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区香电街39号5层。

法定代表人：王广林，该公司经理。

委托诉讼代理人：肖鹏，黑龙江立江律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，女，1972年4月15日出生，汉族，个体，现住黑龙江省虎林市。

被上诉人（原审原告）：郑海江，男，1970年5月29日出生，汉族，个体，现住黑龙江省虎林市。

上诉人黑龙江正业建设有限公司（以下简称正业公司）因与被上诉人**、郑海江承揽合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江农垦法院（2018）黑8108民初1097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭，于同年3月29日公开开庭审理了本案。上诉人正业公司的委托诉讼代理人肖鹏，被上诉人**、郑海江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

正业公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.驳回二被上诉人原审提出的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、本案事实不清，上诉人主体不适格，且遗漏诉讼主体。双方当事人之间不存在承揽合同关系。上诉人将案涉部分工程发包给任宪鑫，据任宪鑫讲，其雇佣高某，高某让郑海江为工程提供挖掘作业。因此，双方之间不存在任何法律关系，上诉人不应成为原审被告，原审被告应当为任宪鑫。二被上诉人已认可其与高某达成的协议，但未提供任何书面合同，仅仅称为口头合同，一审法院未核实该口头协议便作出判决，以致一审判决认定事实不清。二、二被上诉人主张的作业费96，000.00元并不属实，远超实际生产的作业费，原审法院并未核实，且二被上诉人已收到预先支付的6万元作业费，原审法院并未扣除。1.据任宪鑫称，任宪鑫与二被上诉人并未实际进行工程结算，任宪鑫与黑龙江省八五一一农场结算的工程量仅为2万余元远低于二被上诉人主张的数额。2.高某给被上诉人出具的工程量确认单据不属实，工程量数额不准确。

**、郑海江辩称，一、据被上诉人了解，任宪鑫与上诉人并不认识，二者之间没有任何劳动合同，也无相关承包合同等。被上诉人承揽的工程系正业公司自八五一一农场承包的工程（有正业公司与农场签订的承包合同为证）。二、关于作业费的数额问题。1.被上诉人自带挖掘机自2015年6月17日至同年10月27日结束，其中6月17日至8月17日是按小时记费的，机械需自己加油，被上诉人还需雇佣一个司机。2.上诉人认为挖掘机工程量为2万元，是不属实的。正业公司与农场签约的合同价为300余万元，结算回款80余万元。3.施工期间，被上诉人司机曾借款1,000.00元生活费，被上诉人未收到其他任何付款。4.高某为上诉人一方的代表，结算时双方对确认的数额是认可的，上诉人认为高某确认的工程款不属实，与事实不符。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

**、郑海江向一审法院起诉请求：1.请求依法责令被告立即给付所欠原告挖掘机作业费96，000.00元及三年滞纳金22，075.20元，合计118，075.20元；2.本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2015年5月15日，被告正业公司与黑龙江省八五一一农场签订黑龙江省农垦牡丹江管理局八五一一农场2014年度节水增粮行动项目二标段水利工程承包合同。因施工过程中需要挖掘机进行土方工程挖掘，2015年6月17日，被告单位项目部经理高某找到二原告协商用原告挖掘机进行土方施工，双方口头约定，挖掘机作业费按每小时350.00元计费，截止2015年10月19日，被告共欠二原告挖掘机作业费97，000.00元。2017年8月17日，被告单位的项目经理高某向二原告出具总条一份，金额为96，000.00元，并加盖了被告单位项目部公章。

一审法院认为，二原告与被告正业公司八五一一农场节水增粮项目部经理高某达成的口头协议为有效协议，二原告按其约定完成了被告交付的工作任务，被告应当按照约定向二原告支付报酬。被告负有全面履行义务责任。二原告请求被告支付96，000.00元挖掘机作业费的诉讼请求，予以支持。关于二原告主张被告给付三年滞约金22，075.20元的诉讼请求，因双方未对付款时间和利息做出约定，因此，二原告的该项诉讼请求无法律依据，对该项诉讼请求不予支持。被告以高某不是正业公司项目经理及高某向原告出具的挖掘机作业费票据盖有黑龙江正业建设有限公司八五一一农场节水增粮项目部印章不知情，公司也没有见过票据的答辩观点，因被告未能举出充分证据证明，故被告的答辩观点，不予采纳。高某向原告出具的总条结算票据并加盖黑龙江正业建设有限公司八五一一农场节水增粮项目部印章是代表被告公司行为。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、黑龙江正业建设有限公司于本判决书生效后五日内给付原告**、郑海江挖掘机作业费96，000.00元；二、驳回**、郑海江其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，662.00元，减半收取1，331.00元，被告黑龙江正业建设有限公司负担1，082.00元，原告**、郑海江负担249.00元。

二审审理期间，双方当事人共同申请证人高某出庭作证，证人证实挖掘机每小时的费用标准为350.00元，上诉人所主张的96，000.00元款项中含有生活费、包面包车等费用4万元，其余56，000.00元系被上诉人完成工程量的工程款，通过桑晓斌给付被上诉人工程款6万元，另外工地情况复杂，还有塌方等情况，无法计算每小时的工程量。上诉人对该证人证言无异议。被上诉人质证称，证词中有虚假之处，证人称包月费用中包含吃饭钱、生活费、包面包车钱等，不属实。上诉人另向本院举示二组证据：证据一、中国农业银行出具的业务凭证（原件）和桑晓斌的结婚证一份（复印件），意在证明2017年8月17日即高某向被上诉人郑海江出具挖掘机作业费确认单据当天，上诉人代理人桑晓斌用其妻子的银行卡向被上诉人郑海江预付6万元挖掘机作业费。被上诉人质证称，对证据的真实性无异议，当时因被上诉人孩子上学需要钱，该6万元是桑晓斌借给被上诉人的钱，桑晓斌不是正业公司的人员，该款项与上诉人无关。证据二、上诉人申请法院向八五一一农场水务局调取的工程结算审核书一份及上诉人当庭提交的八五一一农场水务局局长签名的工程量划分情况表一份，意在证明案涉工程被上诉人郑海江挖掘机产生的作业费为2万余元，土方开挖及回填共计3000余立方米，该工程的实际施工人为任宪鑫和桑晓斌，据高某和桑晓斌称被上诉人所主张的96,000.00元款项中不仅仅包括被上诉人郑海江的作业费还包括其他施工人员的相关招待费及生活费等，任宪鑫和桑晓斌之所以这样做是为了便于向正业公司索要各项费用。被上诉人质证称，对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，被上诉人不认可招待费及生活费包含在96,000.00元中，被上诉人所完成的工程量的工程款有每一天的票据相佐证。

本院认证意见：关于证人高某的证词，其证实被上诉人所主张的96,000.00元工程款中包含40,000.00元招待费、生活费、包小面包车等费用，不能推翻其为被上诉人出具的工程款凭证书证的证明力（该凭证上同时加盖了上诉人项目部的印章），故对上述证词不予采信，对于高某的其他证词予以采信。关于上诉人举示的证据一，被上诉人对该证据的真实性无异议，对证据的真实性予以采信，上诉人认为桑晓斌支付该6万元的行为系代表上诉人支付的工程款，桑晓斌对此无异议，另无证据证明被上诉人与桑晓斌存在借款的关系，因此该证据能够认定桑晓斌已代表上诉人向被上诉人支付了案涉工程款6万元。关于上诉人举示的证据二，被上诉人对该证据的真实性无异议，对证据的真实性予以采信，关于96，000.00元中是否包含招待费、生活费、包面包车的费用等，该证据不能直接证明该问题，证人高某虽也证实该问题，但证明力均低于被上诉人原审中举示的工程款96,000.00元的书面证据（证据上有高某的签字及上诉人项目部的公章），另证人高某称工地情况复杂，还有塌方等情况，无法计算每小时的工程量，因此对证据二欲证明的问题不予采信。

本院对原审查明的事实予以确认。另查明，2017年8月17日，桑晓斌代黑龙江正业建设有限公司向郑海江支付案涉工程作业费60,000.00元。

本院认为，本案争议焦点为一、原审判决是否遗漏了任宪鑫作为本案诉讼主体；二、二被上诉人主张作业费96,000.00元是否属实，应否扣除桑晓斌支付的6万元。

关于是否遗漏诉讼主体的问题。案涉工程为上诉人向八五一一农场承包的工程项目，被上诉人在上诉人承包的案涉工程中从事了挖掘作业，双方之间已形成了事实上的合同关系。被上诉人原审举示了案涉工程管理人员高某出具的作业费单据，该单据上盖有上诉人项目部公章，因此该单据足以证明被上诉人完成工程量的作业费。项目部的行为应由其所属的法人单位承担责任，故被上诉人有权要求上诉人支付作业费。至于案涉工程是否是任宪鑫挂靠施工，上诉人未举示有效证据证实，即使该工程为任宪鑫和桑晓斌挂靠，被上诉人直接向承包单位主张权利并不违背法律规定。因此，本案不存在遗漏诉讼主体的问题。

关于二被上诉人主张作业费96,000.00元是否属实，是否包含其他人支出的生活费、招待费、包面包车费用等4万元的问题，上诉人二审所举证据不能推翻被上诉人原审举示的作业费凭条的证明力，上诉人的该主张不成立。本院不予支持。

关于应否扣除桑晓斌支付的6万元的问题。上诉人称桑晓斌支付该6万元的行为系代表上诉人支付的工程款，桑晓斌对此无异议，另无证据证明被上诉人与桑晓斌存在借款的关系，因此能够认定桑晓斌已代表上诉人向被上诉人支付了案涉工程款6万元。因此，截止目前上诉人欠被上诉人挖掘机作业费为36，000.00元（注：96,000.00元-60,000.00元）。

综上所述，正业公司的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销黑龙江省牡丹江农垦法院（2018）黑8108民初1097号民事判决；

二、黑龙江正业建设有限公司于本判决书生效后五日内给付**、郑海江挖掘机作业费36，000.00元；

三、驳回**、郑海江其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费（原告预交）1,331.00元，二审案件受理费2,200.00（上诉人预交），共计3,531.00元，由上诉人黑龙江正业建设有限公司负担1,231.00元，被上诉人**、郑海江负担2,300.00元。

本判决为终审判决。

审判长　　董力源

审判员　　张　继

审判员　　刘宏业

二〇一九年四月九日

书记员　　罗　娜