某某与河南泰康消防工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民事判决书

（2016）豫07民终3401号

上诉人（原审原告）：***，女，1956年2月12日出生，汉族，住郑州市金水区。

委托诉讼代理人：***，河南中同合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：芦晓巧，河南中同合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南泰康消防工程有限公司，郑州市金水区卫生路11号附1号院办公楼。

法定代表人：白宏坤，经理。

委托诉讼代理人：***，该公司工作人员。

上诉人***因与被上诉人河南泰康消防工程有限公司（以下简称泰康公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（2015）封民初字第1144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人泰康公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向一审法院起诉请求：一、泰康公司履行涉案合同第八条第8项应尽的义务；二、泰康公司赔偿***经济损失22.3万元。

一审法院认定事实：2013年3月28日，***（甲方）与泰康公司（乙方）签订一份消防工程施工合同，由泰康公司为***经营的封丘弘济中医风湿病医院进行消防工程施工，合同主要内容：××医院；工程地点在封丘县文化路与世纪大道交叉口路南；施工内容为火灾自动报警系统（不含楼层显示器）、自动喷淋系统、火灾事故紧急照明及指示系统、消火栓系统、楼顶消防水箱、院内防火水池；承包方式为包工包料；竣工时报验、验收、领取合格证书；工程造价为35万元，在合同签订后三日之内一次性支付合同总价的80%，剩余款项在工程完工后一次性付清，付款前，甲方拿到消防证时一次性付清；本工程由甲乙双方及政府消防主管部门以施工图纸、设计说明、设计变更和国家（行业）的相关标准、规范为标准共同验收；乙方交工前应做48小时的试运行试验；消防验收合格后，乙方必须主动向甲方提供有关消防设施安装调试记录、开通报告、隐藏工程记录和消防工程使用手册等文件资料，切实履行交接手续并主动做好工程的后期维护保养工作。合同签订后，2013年3月29日泰康公司开始施工，施工结束后，封丘县消防队对涉案工程进行了验收。案外人***于2013年12月6日将建设工程消防设计审核意见书和验收意见书交付***。案涉（2015）新中民五终字第79号民事判决查明，涉案消防工程已经完工并经封丘县消防大队验收合格并颁发了验收合格证。经***申请，一审法院委托新乡远大联合资产评估事务所在2016年1月20日对案涉工程未完工而对***所造成的损失进行评估鉴定。2016年2月29日，该所出具新远评字（2016）第026号评估报告，结论为：工程损失和租金损失合计为223000元，并附：评估结果的成立受报告成立的条件限制，如报告成立的条件不成立，则以上评估结果失效。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人按照合同约定完成工程并经验收合格与发包人支付合同价款系合同当事人的基本权利义务。本案中，双方当事人对案涉合同的成立、生效均无异议，该合同依法成立并生效。当事人主要争议在于：一、泰康公司是否履行了涉案合同第八条第8项约定义务；二、涉案合同是否完工、是否经验收合格，即是否存在泰康公司未完工而对***造成相应损失。

关于争议一，按照举证责任分配的一般理论，主张者应当对其主张的事实承担举证责任，否认者对被否认的事实不承担举证责任。本案中，泰康公司主张其已经依约履行了涉案合同第八条第8项合同义务，但是，其并未提供相应的证据予以证明，另，根据泰康公司庭审提交仅有的（2015）新中民五终字第79号民事判决书，亦无法认定泰康公司履行了该合同义务，泰康公司应当依法承担举证不能的法律后果，故***请求泰康公司履行涉案合同第八条第8项约定义务的诉请，于法有据，予以支持。

关于争议二，首先，根据庭审举证、双方当事人的诉辩意见，可以认定涉案消防工程已经完工并经消防部门验收合格。其次，《中华人民共和国消防法》第十三条规定，依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或消防验收不合格的，禁止投入使用。本案中，***发包的消防工程系××医院，医院系公共场所，在消防设施不完善，存在安全隐患的前提下，禁止投入使用。而***经营的医院在2013年即办理营业执照并投入使用，该行为应视为对案涉消防工程质量合格的默认同意。故***诉称涉案工程虽经消防部门验收，但是，未经双方当事人共同验收，该主张言行不一，***自行投入使用的行为本身就应当视为对消防工程的认可。再次，***申请对其损失进行评估鉴定的前提是泰康公司未依约完成涉案消防工程，但是，根据相关生效民事判决，已经明确认定涉案消防工程已经完工并经验收合格，故该份评估报告不具备成立的条件。同时，案涉工程自完工之日至今将近3年时间，而本案评估鉴定的起始时间为2016年1月20日，中间存在较长的空白期。综上，***请求泰康公司赔偿损失223000元的诉请，无事实根据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国消防法》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、泰康公司于判决生效后十日内向***履行双方于2013年3月28日签订的《消防工程施工合同》第八条第八项约定的合同义务（河南泰康消防工程有限公司向***提供消防设施安装调试记录、开通报告、隐藏工程记录、消防工程使用手册并忠实履行后期维护保养）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费4645元、保全费1000元，由***负担。

***上诉请求：1.撤销原判第二项，改判泰康公司赔偿损失22.3万元；2.全部诉讼费用由泰康公司负担。事实和理由：（一）案涉消防工程并未施工完毕，鉴定单位鉴定时，可以看到很多约定设施未安装。消防部门的验收意见书是泰康公司找人办理的，不能作为竣工验收合格的依据。（二）鉴定意见可以清楚的反映案涉消防工程未完工，泰康公司因此给上诉人造成的损失，应当参照鉴定意见予以赔偿。（三）上诉人使用的是房屋，消防工程并未投入使用，相关资料泰康公司也未交付。另外，消防工程的验收标准也不一样，一审法院以交付使用作为完工标准，理由不成立。

泰康公司辩称，原判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：***主张案涉消防工程未完工，泰康公司辩称工程已经完工，有消防部门出具的验收合格意见为证。本院认为，本院（2015）新中民五终字第79号民事判决已查明涉案消防工程已经完工并经封丘县消防大队验收合格并颁发了验收合格证。***在2013年12月取得该验收合格证后，已将案涉工程投入使用。而本案一审期间鉴定单位对案涉消防工程进行现场勘验时相比工程交付时已过三年时间，此时的现场情况与工程交付时的现场情况是否一致已无从查证。因此，一审法院对***主张的上述事实不予认定，并无不妥。

本院认为，***上诉主张泰康公司未按约定完成施工义务，构成违约，应当赔偿因此给***造成的损失。泰康公司辩称案涉消防工程已施工合格，不同意赔偿损失。***在一审所提交的证据不足以证明案涉消防工程交付时未完工。案涉消防工程已经验收合格，***要求泰康公司赔偿损失，依据不足，一审法院不予支持，并无不妥。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4645元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长赵霞

审判员***

代理审判员*华

二〇一六年十月二十五日

代理书记员*冬