上诉人马晓英与被上诉人河南泰康消防工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民事判决书

（2015）新中民五终字第79号

上诉人（原审被告）***，女，住郑州市。

委托代理人***，河南黄池律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）河南泰康消防工程有限公司。

法定代表人***，总经理。

委托代理人***，该公司职员。

上诉人***与被上诉人河南泰康消防工程有限公司（以下简称泰康公司）建设工程施工合同纠纷一案，泰康公司于2013年11月25日向封丘县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，要求***支付工程款94000元。原审法院于2014年10月16日作出（2013）封民初字第1951号民事判决。宣判后，***不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：河南泰康消防工程有限公司（以下简称泰康公司）系有限责任公司，经营范围是消防工程。2013年3月28日，泰康公司与***签订《消防工程施工合同》，由泰康公司为***筹建的封丘弘济中医风湿病医院进行消防施工，施工内容为火灾自动报警系统（不含楼层显示器）、自动喷淋系统、火灾事故应急照明及疏散指示系统、消火栓系统、楼顶防水箱、院内防火水池。工程承包方式为包工包料，竣工时报验、验收及领取合格证书所发生的费用由被告承担。工程造价为350000元，付款方式为合同签订后3天之内一次性给付合同总价款的80%，剩余价款在工程完工后一次性付清，付款前，甲方拿到消防证时一次付清。工程质量及验收标准为：1、由***、泰康公司及政府主管部门以施工图纸，设计说明、设计变更和国家（行业）的相关标准、规范为标准共同验收；2、泰康公司所进场的各种原材料应提供产品合格证，样品先行报送建设单位、监理单位选择定型，需要进行复试的材料、产品必须先复试后投入使用；3、泰康公司交工之前应做48小时的试运行实验。双方的权利义务为：1、***负责为泰康公司协调施工用水、用电，由泰康公司承担费用；2、泰康公司在合同签订前向***提供企业资质证书、营业执照副本、法人代码证等相关资质证明；3、泰康公司必须向甲方提供施工组织设计、质保服务措施等相关文件和资料，不得以任何理由隐瞒；4、泰康公司负责消防工程的施工、安装、竣工验收、质保服务及提交消防验收报告、与被告指定的设计单位沟通等工作；5、泰康公司必须按照经***书面确认或与甲方提供的施工图纸和甲方确认的安装方案、方法进行施工、安装，不得擅自改动，如有变更以书面通知单为准；6、消防验收合格后，泰康公司必须主动向***提供有关消防设施安装调试记录、开通报告、隐藏工程记录和消防工程使用手册等文件资料，切实履行交接手续并主动做好工程的后期维护保养工作。合同签订后，泰康公司开始按照***的要求进行施工，施工结束后，封丘县消防队对该工程进行了验收，案外人***于2013年12月6日将建设工程消防设计审核意见书一份和建设工程验收意见书一份交给了***。在泰康公司施工期间，***共支付泰康公司工程款256000元。另***交给案外人***建审等周边关系劳务费40000元，验收、领证、施工技术指导等劳务费20000元，消防检测费5000元，主外消防按合器两台1560元。

原审法院认为：本案系建设工程合同纠纷.建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，康公司系工程承包人，基本义务是按与***的合同约定完成消防工程并通过验收。***系工程发包人，基本义务是在该工程通过验收后，按合同约定支付原告泰康公司工程款。本案中，双方对已付工程款256000元的事实均没有异议。双方争议焦点是该消防工程是否经过验收，泰康公司认为消防部门验收后发给消防合格证即视为工程已通过验收。***认为只有通过业主验收才表示通过验收。根据双方签订的消防工程施工合同第六条第1项、第3项约定，该工程应由双方及政府消防部门共同验收，泰康公司交工前还要进行48小时的运行试验。***举不出有效证据证明自己已做了这些行为。况且双方在第八条第8项约定消防验收合格后，泰康公司必须主动向***提供有关消防设施安装调试记录、开通报告、、隐藏工程记录和消防工程使用手册等文件资料，切实履行交接手续并主动做好工程的后期维护保养工作。泰康公司也举不出有效证据证明已经履行了以上义务。因此，该工程只能确认已经政府消防部门的验收，而不能认定已经***验收。虽然该工程没有经***验收，但政府消防部门已经验收，且为该工程颁发消防合格证书，***不能以其未验收为由，作为拒付泰康公司工程款的抗辩理由。根据双方在消防工程施工合同第五条第1项付款方式中明确约定，***拿到消防证时将工程款一次付清。***已于2013年12月6日拿到消防证，***应当按照约定支付泰康公司余款94000元，至于***辩称泰康公司施工不合格及应当扣除的相关工程款项，***应提交相应证据予以证明。***辩称已支付给案外人***劳务费等，因其不能举证证明此款与泰康公司的关系，泰康公司对***收钱的行为也未予以认可，因此对***的抗辩理由不予支持，***可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百九十六条之规定，判决如下：***于判决生效后十日内支付泰康公司工程款94000元。如果未按指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，由***负担。

***上诉称：1、原审认定部分事实不清，证据不足。涉案消防工程是ＸＸ借用泰康公司资质施工的，实际施工人、实际收款人均是ＸＸ，而并非泰康公司，***是接受ＸＸ委托办理消防工程施工合同应由施工方完成的义务，***的行为是代表ＸＸ的职务行为，其民事后果应由委托人ＸＸ承担，故原审判决对***的调查笔录不予采纳是错误的。2、原审程序违法。涉案工程的实际施工人、实际收款人是ＸＸ，***接受ＸＸ的委托办理依施工合同应由施工方完成的工作，且收取上诉人的66650元劳务费，与本案处理有直接的利害关系，原审应依法追加ＸＸ、***参加诉讼。3、原审判决错误。涉案工程泰康公司还未移交上诉人验收，双方还未对工程进行最终结算，故原审判决上诉人支付泰康公司工程款94000元是错误的。

泰康公司辩称，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。答辩人不认识***，涉案工程与其无关，ＸＸ是答辩人派到工地的负责人，案涉消防工程不是ＸＸ借用答辩人资质承包的，ＸＸ本身就是答辩人的项目经理。原审程序不违法，ＸＸ到庭接受了调查。

双方当事人在二审诉讼中均未提交新的证据。

本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实相同。

本院认为：案涉“消防工程施工合同”的双方当事人为***与泰康公司，该合同中显示ＸＸ系以委托代理人身份签字，***主张案涉工程系ＸＸ借用泰康公司资质施工，但泰康公司不予认可并主张ＸＸ系该公司项目经理身份，***就其主张未能提供相关证据，本院不予采信。现案涉工程已经完工并通过了当地消防机关的验收，原审以案涉施工合同中关于付款方式的约定条款判令***支付下余工程款并无不当。***主张其支付给案外人***的各项费用应当从案涉工程款中予以扣除，泰康公司对此不予认可。原审法院曾对***进行调查，但仅有***的陈述，而无其他有效证据印证，***的该项上诉理由证据不充分，本院亦不予采信。***可向实际收款人另行主张权利。综上，原审判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2150元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一五年四月十三日

书记员*冬