大同市人力资源和社会保障局、罗某与豪佳电力建设集团股份有限公司行政确认二审行政判决书

山西省大同市中级人民法院

行政判决书

（2020）晋02行终11号

上诉人(原审被告)大同市人力资源和社会保障局。

法定代表人张某1，局长。

委托代理人杨某。

委托代理人谷某。

委托代理人黄某，山西宝翰律师事务所律师。

上诉人(原审第三人)罗某，住山西省天镇县。

委托代理人冯某，山西若谷律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)豪佳电力建设集团股份有限公司。

法定代表人李某1，董事长。

委托代理人李某2，山西华炬律师事务所律师。

委托代理人穆某，山西华炬律师事务所实习律师。

原审第三人苗某,住山西省太原市。

委托代理人高某，山西云州郡律师事务所律师。

上诉人大同市人力资源和社会保障局、上诉人罗某与被上诉人豪佳电力建设集团股份有限公司及第三人苗某因工伤认定一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213行初70号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大同市人力资源和社会保障局的委托代理人杨某、谷某、黄某，上诉人罗某及委托代理人冯某，被上诉人豪佳电力建设集团股份有限公司委托代理人李某2、穆某，原审第三人苗某的委托代理人高某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告大同市人力资源和社会保障局于2019年6月17日作出同人社伤认决字（2019）第717号工伤认定决定书，认定：“罗某于2017年1月份与豪佳电力工程股份有限公司签订劳动用工合同，从事施工员工作，工作地点在天镇县武家山华能风力发电站。2018年6月28日中午12时左右，罗某开三轮车拉水泥和沙石去打路标固定墩时，不慎翻车受伤。经大同市第五人民医院诊断为急性开放性颅脑损伤、气颅、颞骨骨折等。本机关受理罗某工伤认定申请材料后，向用人单位工商登记住所邮寄送达了举证通知书(2019同人社举字第2号），该特快专递被退回。本机关于2019年3月19日在《中国劳动保障报》向豪佳电力工程股份有限公司（法定代表人:李某1)公告送达，豪佳电力工程股份有限公司在规定时间内没有举证。依据《工伤保险条例》第十四条第(一)项之规定，认定罗某于2018年6月28日，在工作过程中发生的颅脑、双耳、左肩胛骨部位的伤害符合工伤认定范围，依法确认为工伤。”

一审法院认定,被告大同市人力资源和社会保障局于2019年2月28日受理第三人罗某提出的工伤认定申请材料后，向豪佳电力工程股份有限公司工商登记住所邮寄送达《举证通知书》，该特快专递被退回;此后被告在2019年3月19日的《中国劳动保障报》上刊登公告，以“你单位不在注册地”为由向豪佳电力工程股份有限公司（法定代表人:李某1)公告送达《举证通知书》，豪佳电力工程股份有限公司在规定时间内没有举证。2019年6月17日大同市人力资源和社会保障局作出同人社伤认决字（2019）第717号《工伤认定决定书》，于2019年6月19日送达罗某及豪佳电力建设集团股份有限公司。原告豪佳电力建设集团股份有限公司不服该决定书，提起本案行政诉讼。另原豪佳电力工程股份有限公司于2019年4月2日企业名称变更为豪佳电力建设集团股份有限公司，其住所地太原市万柏林区长风西街50号晋联国际中心13楼，法定代表人李某1均未变更。

一审法院认为，行政机关作出行政行为时应当遵循行政正当程序的要求,赋予相对人举证、质证和辩论的权利,以保障其依法享有基本权利。《工伤保险条例》第十九条规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，可以对事故伤害进行调查核实。职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者其他方式无法送达的，公告送达经过六十日即视为送达。结合本案被告大同市人力资源和社会保障局将罗某申请工伤认定的事宜及举证通知书向原告邮寄送达被退回后，在原告地址明确，不存在下落不明的情况下，未穷尽其他的送达方式即采用公告方式向原告送达不符合法律规定，使原告丧失了举证抗辩的基本权利违反了法定程序。故原告提出被告作出的同人社伤认决字（2019)第717号工伤认定决定程序违法的理由成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(三)项、第一百零一条的规定，判决如下：一、撤销被告大同市人力资源和社会保障局作出的同人社伤认决字（2019）第717号《工伤认定决定书》。二、责令被告大同市人力资源和社会保障局在判决生效后六十日内对罗某的工伤认定申请重新作出认定。案件受理费50元，由被告负担。

上诉人大同市人力资源和社会保障局上诉称，一、一审判决适用法律错误,应当依法撤销。一审判决依据《民事诉讼法》第九十二条的规定作为评价上诉人开展具体行政行为的程序性法律要件,适用法律错误。《民事诉讼法》和《行政诉讼法》是调整公民、法人、行政机关等主体在法院进行诉讼的程序性法律。本案工伤认定行为属于具体行政行为中的行政确认行为,该行为做出时并不涉及民事诉讼或行政诉讼，该行为的程序性要求需要依据《工伤保险条例》等行政类法律规定,而并非《民事诉讼法》或《行政诉讼法》。法院的判决行为具有示范性,如果将诉讼法所调整的法律关系的规范性规定强加到具体的行政行为或其他法律行为,必将造成社会管理和社会活动效率的大幅降低,增加社会管理和社会活动的成本。一审判决在法律对行政行为调查的送达程序没有强制性规定情形下,认定上诉人程序违法。该判决严重违背立法初衷,于法无据,应当依法撤销。二、上诉人做出的工伤认定决定,事实清楚、程序合法、适用法律正确,应当依法驳回被上诉人的诉讼请求。《工伤保险条例》第十九条规定“社会保险行政部门受理工伤认定申请后,根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实,用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助...职工或者其近亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由用人单位承担举证责任。”用人单位在工伤认定调查中履行的是协助调查的法定义务,而非权利。在工伤认定时,上诉人通过邮政快递以及报纸公告的方式向上诉人送达了举证通知书。被上诉人未能依法履行举证义务,应当承担相应的法律后果,且举证这一调查行为也非法律规定的应当行为,是否举证并不能阻却工伤认定行为的做出。同时,上诉人在进行工伤认定时,严格按照《社会保险法》、《工伤保险条例》、《山西省工伤保险条例》等相关规定的程序开展了工伤认定行为,审核了罗某提交的《住院病案》、《劳动用工合同》等相关材料,其所做出的《工伤认定决定书》合法有效。综上，请求撤销大同市平城区人民法院(2019)晋0213行初70号行政判决书,改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。

上诉人罗某答辩称，同意上诉人大同市人力资源和社会保

障局的上诉意见。

被上诉人豪佳电力建设集团股份有限公司答辩称，一、大同人社局对罗某进行工伤认定时，送达程序违法，一审判决认定该事实清楚、正确。大同人社局受理第三人罗某工伤认定申请后，以邮寄方式向豪佳公司送达举证通知书，但邮寄送达的特快专递未实际送达豪佳公司，在豪佳公司毫不知情的情况下便被退回。其后，大同人社局未采取法律规定的直接送达、留置送达等其他方式送达，而是在豪佳公司实际办公地址和工商注册登记地址完全一致的情况下，虚构“你单位不在注册地”的理由，直接采用了只有在受送达人下落不明方可采用的公告送达方式，以在豪佳公司不可能关注到和看到的《中国劳动保障报》上刊登公告的方式向豪佳公司公告送达举证通知书，导致豪佳公司丧失了举证抗辩的权利。大同人社局在豪佳公司对罗某提出工伤认定申请完全不知情的情况下作出了工伤认定决定书。二、一审判决适用法律、法规正确。《工商保险条例》第十九条、《工伤认定办法》第十七条规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，可以对事故伤害进行调查核实。职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。据此规定，举证抗辩是豪佳公司的权利，通知豪佳公司举证抗辩是大同人社局的义务。大同人社局受理罗某工伤认定申请后，首先应确保将罗某申请工伤认定的事宜及举证通知书送达到豪佳公司，保证豪佳公司知晓罗某对豪佳公司提出了工伤认定申请和豪佳公司有行使举证抗辩的权利。本案中，豪佳公司实际办公地址明确，不存在下落不明的问题，大同人社局在采用直接送达等送达方式完全可以送达到的情况下，直接采用只有被送达人下落不明的情况下，方可采用的公告送达方式，违反法定送达程序。一审判决适用《工伤保险条例》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定认定大同人社局作出的同人社伤认决字（2019）第717号工伤认定决定程序违法，适用法律完全正确。三、大同人社局作出《工伤认定决定书》认定事实错误、证据不足、程序违法、适用法律、法规错误，依法应当予以撤销。本案中，大同人社局未依法定程序将罗某对豪佳公司提起工伤认定申请的事宜及豪佳公司有权利进行举证抗辩的情况通知到豪佳公司，未对罗某提交材料的真实性及罗某的身份、事故情况进行任何调查核实，仅根据罗某提交的加盖有假公章的伪造的《劳动用工合同》等虚假材料，即认定罗某与豪佳公司签订劳动合同，从事施工员工作，在工作中发生事故，并错误适用《工伤保险条例》第十四条第一项规定作出对罗某认定为工伤的决定。根据苗某提供证明材料及苗某陈述，罗某受伤时，苗某以豪佳公司名义承揽的该工程已经竣工验收。罗某称其2018年6月28日受伤，但苗某以豪佳公司名义承揽的该工程已于2018年5月23日完工，故罗某所受伤害不是在苗某以豪佳公司名义承揽工程的施工期间造成，和豪佳公司无关。罗某当庭陈述受伤经过与其向大同人社局申请工伤认定时所述不一致。罗某当庭接受法官询问时称其受伤经过，是在骑三轮车（车上拉着水泥、沙子和水）转弯时，由于刹车失灵导致翻车，车上水桶翻向空中打到脑袋上导致其头部被砸伤。但罗某在申请工伤认定时，称其是翻车摔倒导致头部受伤，罗某病历中也明确记载受伤原因为不慎摔伤，一个是砸伤，一个是摔伤，其前后对于受伤过程何原因表述自相矛盾。且罗某当庭陈述其受伤时是水桶翻起砸伤头部，说明水桶是空的并不装有水，因为装满水的水桶不可能翻起来。三、罗某向大同人社局提交的劳动合同上加盖的豪佳公司公章上没有编号，和豪佳公司提供的真实公章对比，肉眼即可判断出其是假章，凭借该假章不能证明罗某与豪佳公司存在劳动关系。同样，盖有该假章的其他劳动合同所涉人员不能证明其为豪佳公司员工，其所出具的证明及证明人证言不具有真实性。罗某对签订《劳动合同》过程的陈述，与张某2证人证言所述相互矛盾。张某2所提供的证人证言中称，是松树、张宝珍将劳动合同拿到天镇县小卖部直接让包括张某2、罗某在内的五人签订的。但罗某当庭陈述，是张某2将劳动合同拿给其并要求签订的，其不认识，也没有听说过除张某2外与其施工项目有关的管理人员，也不认识松树、张宝珍。罗某及其自行申请的证人张某2出具的证人证言对签订劳动合同过程互相矛盾的表述足以证明同人社伤认决字（2019）第717号工伤认定决定书是在认定事实错误、证据不足、程序违法、适用法律错误的情况下作出，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，应予以撤销。四、二审法院应依法驳回大同人社局的上诉请求，维持一审判决。

第三人苗某述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

上诉人罗某上诉称，一审法院认定原审被告大同市人社局工伤认定举证通知送达违法,事实认定有误。大同市人社局2019年2月28日受理罗某的工伤认定申请后,依法向原告工商登记住所地太原市万柏林区长风西街50号晋联国际中心13楼邮寄送达了《举证通知书》,原告无故拒收退回。2019年3月19日大同市人社局依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条在《中国劳动保障报》进行公告送达,要求原告在法定的期间内予以举证说明,原告在举证期限内没有举证,应当承担怠于举证的法律后果。大同市人社局在依法作出工伤认定后,按照同一地址邮寄送达《工伤认定决定书》,这次邮寄送达成功,被上诉人签收后并提起一审行政诉讼,同一地址先后两次送达,出现不同结果,这充分说明原告在进行选择性签收,即对《举证通知书》人为故意拒绝签收。依据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条“因受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收,导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的,文书退回之日视为送达之日。”的规定,本案《举证通知书》退回之日应当视为向被上诉人完成送达之日。虽然大同市人社局之后又向被上诉人公告送达了《举证通知书》,但公告送达只是法律文书送达方式之一,并不影响大同市人社局采取其他方式向被上诉人依法送达的效力,大同市人社局采取多重送达的方式的目的也是为了保障当事人的基本权利,因此该《举证通知书》的送达之日应为邮寄被退回之日。综上，请求依法撤销大同市平城区人民法院(2019)晋0213行初70号行政判决;维持大同市人力资源和社会保障局作出的同人社伤认决字【2019】第717号《工伤认定决定书》;一、二审诉讼费由被上诉人承担。

上诉人大同市人力资源和社会保障局同意上诉人罗某的上诉意见。

被上诉人豪佳电力建设集团股份有限公司答辩称，1、罗某称豪佳公司无故拒收举证通知书，无事实依据。2、大同人社局对罗某进行工伤认定时送达程序严重违法，导致豪佳公司丧失了举证抗辩的基本权利，一审判决作出的此决定完全正确。3、罗某“邮件退回之日应为大同人社局举证通知书送达完成之日”的主张没有事实和法律依据。4、大同市人社局作出的工伤认定决定书事实错误、证据不足、程序违法、适用法律、法规错误，依法应予以撤销。5、二审法院应依法驳回罗某的上诉，维持一审判决。

第三人苗某述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，《工伤保险条例》第十九条规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职工或者其近亲属认为是工伤的，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。本案上诉人罗某与被上诉人豪佳电力建设集团股份有限公司及苗某就罗某与豪佳电力建设集团股份有限公司是否存在劳动关系、罗某是否在工作时间受到伤害的事实存在争议。而对于罗某受到的伤害不属于工伤的事实,依照上述法律规定,举证责任应由被上诉人豪佳电力建设集团股份有限公司承担。由于上诉人大同市人力资源和社会保障局未穷尽送达方式向被上诉人豪佳电力建设集团股份有限公司送达《举证通知书》，使得豪佳电力建设集团股份有限公司未能行使举证权利，从而导致双方争议的事实未能充分查清。大同市人力资源和社会保障局作出的同人社伤认决字（2019）第717号《工伤认定决定书》事实不清，一审法院撤销该工伤认定书并责令其重新作出认定并无不当。二上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人罗某负担50元，上诉人大同市人力资源和社会保障局负担50元。

本判决为终审判决。

审判长 谭丽峰

审判员 李志钢

审判员 杨　彬

二〇二〇年五月二十七日

书记员 刘　涛