江苏金马工程有限公司、青岛东方铁塔股份有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁02民终4524号

上诉人（原审被告）：江苏金马工程有限公司。

法定代表人：马亚平，经理。

委托诉讼代理人：胡连新，江苏方直律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛东方铁塔股份有限公司。

法定代表人：韩方如，董事长。

委托诉讼代理人：张夕营。

委托诉讼代理人：曲林福。

被上诉人（原审第三人）：无锡市华星电力环保修造有限公司。

法定代表人：刘钰华，总经理。

上诉人江苏金马工程有限公司（以下简称金马公司）因与被上诉人青岛东方铁塔股份有限公司（以下简称东方铁塔公司）和被上诉人无锡市华星电力环保修造有限公司（以下简称华星公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院(2017)鲁0281民初195号民事判决，于2018年4月10日向本院提起上诉。本院于2018年6月11日受理后，由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员胡金鳌共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金马公司上诉请求：撤销原判并将本案发回重审或依法改判。事实与理由：原审法院认定事实明显错误，仅听信被上诉人片面之言。一、上诉人已完成全部工程量。2015年12月14日，东方铁塔公司与上诉人签订《防城港中科绿色能源有限公司1X500t/d炉烟气净化项目安装调试工程分包合同》，就工程款的支付约定为上诉人人员、设备进场15天后，凭业主及甲方现场代表出具的相应证明，上诉人提供相应金额的收款收据后30天内，由东方铁塔公司支付合同总价的10%，上诉人主体安装完成、保温电气施工人员进场之前，凭业主及甲方现场代表出具的相应证明，上诉人提供相应金额的收款收据后30天内，由东方铁塔公司支付至合同总价的50%，具备调试条件，凭业主及甲方现场代表出具的相应证明，上诉人提供合同价款的全额发票后30天内，付款至合同总价的90%。东方铁塔公司提供的证明说明其已按上述合同约定支付工程款至第三时间节点，即付至合同总价的90%；而第三节点付款的前提条件为：具备调试条件，凭业主及甲方现场代表出具的相应证明，提供合同价款的全额发票后30天内。若上诉人未完成相应工程量，东方铁塔公司不可能付款。原审法院仅凭东方铁塔公司单方所述就认定上诉人仅完成58.2万元的工作量，无任何依据。2016年9月9日，东方铁塔公司与临沂嘉和建安有限公司（以下简称嘉和公司）签订《防城港中科绿色能源有限公司1X500t/d炉烟气净化项目安装调试工程收尾部分分包合同》是否与本案所涉工程是同一工程、工程内容和工程价款的确定是否有法律和事实依据？上诉人与东方铁塔公司所签合同的价款金额为108万元，而东方铁塔公司与嘉和公司所签合同金额为49.8万元。依据原先东方铁塔公司付款至合同金额的90%，剩余10%为调试5%、质保5%。即使上诉人未调试，剩余工程款也仅为5%的价款即5.4万元。原审法院对东方铁塔公司与嘉和公司所签上述合同的真实性未进行审查，对东方铁塔公司仅付408,677.8元而其与嘉和公司的合同金额为49.8万元的疑点也未审查。二、原审法院对于垫付民工工资一事的认定也无事实依据。

东方铁塔公司答辩称：上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉、维持原判。

东方铁塔公司向一审法院提出诉讼请求：判令金马公司返还相关费用460,800元。事实和理由：华星公司承接防城港中科绿色能源有限公司1×500t/d炉脱硫系统改造项目，2015年12月4日，华星公司与东方铁塔公司签订合同，将其中制作安装调试工程承包给东方铁塔公司。同年12月14日，东方铁塔公司与金马公司在胶州就该项目中净化工程的现场安装调试工作签订承揽合同，合同总标的额为108万元，签订合同后金马公司完成的工作量仅为58.2万元，其余部分未履行，东方铁塔公司无奈之下只好另委托他人完成，东方铁塔公司已向金马公司付款97.2万元，由于金马公司未及时结清其雇佣农民工工资造成上访，华星公司为其垫付工资70,800元，此款在华星公司与东方铁塔公司结算时扣除了东方铁塔公司的合同价款，因此该款应由金马公司承担，综上，金马公司违约，应返还的款项为46.08万元。

金马公司在一审中未作答辩。

华星公司在一审中述称：东方铁塔公司所述事实和理由基本属实，金马公司从东方铁塔公司处承揽了安装调试业务之后未尽到合同义务，在制作安装调试过程中，金马公司拖欠农民工工资导致出现农民工集体罢工、聚集等事件，导致工期进度延误，给业主和华星公司的商誉带来严重影响和经济损失。华星公司不仅垫付了工资70,800元，还垫付了其他费用，共计272,715.3元，东方铁塔公司仅扣减了工资70,800元，请求法院及金马公司和东方铁塔公司能根据本案事实予以确认华星公司垫付款项金额并予以结算返还。

原审查明，2015年12月，东方铁塔公司（乙方）与华星公司（甲方）签订《防城港中科绿色能源有限公司1×500t/d炉烟气净化项目制作安装调试工程商务合同》，载明：开工日期2015年12月15日，竣工日期2016年2月20日，合同价款260万元，乙方应严格执行工程进度，确保工程按期完工，乙方如未能按合同规定时间交付甲方使用，乙方应支付延期交货违约金。2015年12月14日，东方铁塔公司（甲方）与金马公司（乙方）签订《防城港中科绿色能源有限公司1×500t/d炉烟气净化项目安装调试工程分包合同》，载明：工程地点位于广西防城港市港口区公车镇白沙村防城港中科绿色能源有限公司；工程内容为1×500t/d垃圾焚烧发电项目烟气净化工程，用于去除锅炉尾气中的粉尘及S02、HC1等酸性气体，脱硫工艺采用“半干法脱酸+干法+活性炭喷射+布袋除尘器+引风机”工艺，本期工程设置一条净化线，公用系统按一套设计；开工日期2015年12月20日，竣工日期2016年2月30日；合同价款为108万元；付款进度为乙方人员、设备进场15天后，凭业主及甲方现场代表出具的相应证明，乙方需提供相应金额的收款收据后30天内，由甲方支付给乙方合同总价的10%，乙方主体安装完成、保温电气施工人员进场之前，凭业主及甲方现场代表出具的相应证明，并提供相应金额的收款收据后30天内，由甲方支付乙方至合同总价的50%，具备调试条件，凭业主及甲方现场代表出具的相应证明，并提供合同价款的全额发票后30天内，付款至合同总价的90%，工程验收完毕并通过72+24验收之后，凭业主及甲方现场代表出具的相应证明，由甲方支付乙方至合同总价的95%，经工程竣工验收及环保验收合格之日起一年内，无任何安装质量问题，凭业主与甲方一年内无质量问题的质量联系单确认，由甲方支付给乙方合同总价余额5%，在《技术协议书》约定保证使用时间内，如发生系统质量问题，由乙方无条件修复，在保证使用时间外发生的质量问题，乙方按成本价向甲方提供修复服务合同相应材料；违约责任约定为乙方应严格执行工程进度，确保工程按期完工，乙方如未能按合同规定时间交付甲方使用（不可抗力除外），乙方应支付延期交货违约金，违约金为未交付使用部分的5%/天，乙方存在上述严重违反合同的行为，甲方有权解除合同，自接到甲方解除合同的书面通知之日起5日内，乙方应自行撤离施工现场，因此造成的损失由乙方承担。合同落款处加盖有双方公司印章，乙方授权代表处有“陈阿洪”签字。上述合同签订后，东方铁塔公司分别于2016年2月3日、2016年4月1日、2016年6月30日通过银行汇款方式向金马公司支付工程款108,000元、432,000元、432,000元，共计972,000元。在合同履行过程中，因出现拖欠工人工资、工期延误、工程质量问题等，本案各方之间发过多次函件。其中，2016年7月14日，华星公司向东方铁塔公司出具公司函，提到在烟气净化区域保温施工过程中，因8名工人工资未及时发放，工人聚集并向政府部门投诉，其已向工人支付拖欠工资70,800元，通知东方铁塔公司从合同款中抵扣。2016年7月27日，金马公司向东方铁塔公司出具公司函，载明：我方8名施工工人的工资共计人民币70,800元因故未能及时发放，造成由华星公司代为支付此部分工人工资的情况，因此我司同意由贵司从我司未支付的工程款中扣除该笔款项70,800元。2016年8月9日，东方铁塔公司向金马公司发出公司函，提出合同履行过程中存在的问题有拖欠工人工资、栏杆和保温安装存在质量问题、工期严重延误，责成金马公司于2016年8月15日前整改完毕，如在此期限内仍拒不整改解决，将另行委托其他单位施工。2016年8月17日，金马公司向东方铁塔公司出具了承诺函，载明：在合同履行过程中于2016年收到贵司于2016年8月15日发来整改函，我司承诺于2016年8月30日前按贵司要求进行整改完毕，包括如下工作内容（不限于）1、雾化器安装，2、外表油漆涂刷，3、袋笼安装，4、反应塔锥体保温整改，陈阿洪在落款处签字。2016年9月1日，华星公司向东方铁塔公司发出公司函，提到工程尚未施工完毕，工人已离场，工程停滞，要求东方铁塔公司在接到本函五日内，重新组织施工人员进场施工，完成剩余工程，否则将自行组织施工。2016年9月9日，东方铁塔公司（甲方）与临沂嘉和建安有限公司（以下简称嘉和公司，乙方）签订《防城港中科绿色能源有限公司1×500t/d炉烟气净化项目安装调试工程收尾部分分包合同》，载明：工程内容为1×500t/d垃圾焚烧发电项目烟气净化工程，用于去除锅炉尾气中的粉尘及S02、HC1等酸性气体，脱硫工艺采用“半干法脱酸+干法+活性炭喷射+布袋除尘器+引风机”工艺，本期工程设置一条净化线，公用系统按一套设计；承包范围为反应塔椎体保温（包工包料），浆液制备及喷射系统旋转喷雾头、布袋除尘器袋笼安装、所有钢结构和管道的现场油漆的涂刷、电气安装、电气安装辅材、所有栏杆的修复、现场安装调试工作；竣工日期为2016年10月25日；合同价款为498,000元，该价格应为完成本合同所需的各项费用，付款进度为竣工验收合格后一次性付款至100%。东方铁塔公司分别于2016年12月16日、2017年1月19日通过银行转账方式向嘉和公司支付工程款126,076.8元、282,601元，共计408,677.8元。

原审法院认为，本案各方签订的涉案《商务合同》、《分包合同》，均是合同当事人的真实意思表示，内容不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，对合同双方均具有法律效力，各方应按约全面履行义务。东方铁塔公司从华星公司处承揽防城港中科绿色能源有限公司1×500t/d炉烟气净化项目制作安装调试工程后，分包给金马公司，金马公司作为承揽人应严格按照涉案《分包合同》约定的竣工日期、质量要求进行施工，但通过华星公司发给东方铁塔公司的公司函、东方铁塔公司发给金马公司的公司函及金马公司发给东方铁塔公司的承诺函，均可确认金马公司在合同约定的竣工日期2016年2月20日前未完工且存在质量问题，并且金马公司在其承诺的整改完工日期2016年8月30日前依未竣工，在金马公司施工人员撤场、限定期限内未完工的情形下，东方铁塔公司函告金马公司其将另行委托其他单位进行施工，金马公司未提出异议，后东方铁塔公司将涉案工程剩余未完工部分委托给嘉和公司施工，在双方签订的合同中约定合同价为498,000元，但从东方铁塔公司提交的付款凭证看其实际支付给嘉和公司工程款为408,677.8元，现该工程已经竣工，东方铁塔公司未提交其他证据证实工程实际价款，结合合同约定的一次性付款的付款方式，原审法院认定涉案工程收尾部分的工程价款为408,677.8元，金马公司作为承揽人，未按时完工且存在质量问题，已构成违约，故东方铁塔公司作为定作人要求金马公司返还多支付的工程款300,677.8元[计算方式：972,000元-（1,080,000元-408,677.8元）]的诉讼请求理由正当，原审法院依法予以支持。有关东方铁塔公司主张的垫付工人工资70,800元，结合本案各方之间的往来函件，可确认华星公司已代替金马公司垫付了其拖欠的工人工资，东方铁塔公司与华星公司已达成合意同意华星公司从未付的工程款中扣除该部分工人工资，金马公司认可华星公司代为支付工资的事实，亦同意由东方铁塔公司扣除该部分工资，三方均已就70,800元的工人工资达成抵扣合意，故关于东方铁塔公司就该部分的诉讼请求，原审法院依法予以支持。关于华星公司述称的要求东方铁塔公司和金马公司确认其垫付款项金额并予以结算返还的意见，不属于本案受理范围，华星公司可另行主张。金马公司经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为是对自己诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零八条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、江苏金马工程有限公司于判决生效后十日内支付青岛东方铁塔股份有限公司工程款300,677.8元、工人工资70,800元，共计371,477.8元；二、驳回青岛东方铁塔股份有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8,212元，财产保全费2,970元，共计11,182元，由青岛东方铁塔股份有限公司负担1,592元，江苏金马工程有限公司负担9,590元。

上诉人金马公司在二审中提交如下证据：

证据一，防城港市生活垃圾焚烧发电项目工程进度证明（复印件），证明上诉人已按约完成工作量达到了工程调试要求即总合同量的百分之九十以上。

证据二，涉案净化烟气项目工艺流程说明，证明涉案工程进行到调试运行环节，之前应达到的工程量为流程表载明的工程量。

被上诉人东方铁塔公司质证称：对证据一的真实性不予认可，此证据系复印件，无上诉人授权委托人签字，其没有证明力；证据二属上诉人单方制作的打印材料，对其真实性不予认可且此份证据与本案无关联性。

本院认为，因上述证据一系复印件，而东方铁塔公司对其真实性不予认可，且此份证明也未经东方铁塔公司签字或盖章确认，本院不能确认其真实性，故本院对上述证据一不予采信；而上述证据二仅是上诉人自行打印的单方书面陈述，也未经东方铁塔公司签字或盖章确认，本院对此份证据依法亦不予采信。

被上诉人东方铁塔公司在二审中提交如下证据：

证据1，东方铁塔公司与嘉和公司的结算确认单一份，证明东方铁塔公司委托嘉和公司完成上诉人未完成的工程总价款为49.8万元。

证据2，嘉和公司于2018年5月12日发给东方铁塔公司的催款函一份，证明东方铁塔公司与嘉和公司结算涉案工程款后嘉和公司向东方铁塔公司主张剩余工程款，进一步证明东方铁塔公司委托嘉和公司完成上诉人未完成的工程所付总款项。

上诉人金马公司质证称：对此两份证据的真实性、关联性均不予认可，根据原审法院庭审查明的事实，上诉人存在部分项目需整改，东方铁塔公司的付款在合同上有严格约定，其付款须经过业主及甲方现场代表出具证明后才支付工程款，此严格的付款条件不可能存在超付工程款的事实。这两份证据不足以说明本案事实情况，东方铁塔公司应提供嘉和公司实际完成工程量清单及该工程量清单与上诉人和东方铁塔公司之间合同进行对比确认在合同范围内而上诉人未完成的工程量，此证据无法说明其工程量属于上诉人与东方铁塔公司合同范围内的工程量，不足以证明东方铁塔公司主张的工程款应由上诉人承担。

本院认为，因嘉和公司并非本案当事人，而东方铁塔公司亦未申请嘉和公司出庭作证，本院不能确认上述结算确认单和催款函的真实性，故对此两份证据依法也不采信。

本院经审理查明，上诉人确认其曾于2016年7月27日向东方铁塔公司发函，并确认东方铁塔公司在本案一审中所提交记载日期为2016年7月27日函件的真实性，且确认其同意东方铁塔公司从其工程款中扣除70,800元。

再查明，上诉人确认东方铁塔公司曾于2016年8月9日向其发函，并确认东方铁塔公司在本案一审中所提交记载日期为2016年8月9日函件的真实性。此份函件载明如下内容：1、贵司施工人员因工资问题集体滋事、罢工现象对我司信誉造成严重不良影响；2、贵司施工的栏杆和保温安装存在质量问题，业主发函要求于2016年8月3日前完成烟气净化区域所有施工及整改且具备系统投运条件，但贵司至今仍未整改落实，而现场工人已先行撤场，导致我方至今无法通过业主的阶段验收；3、工期已严重滞后，自签订合同以来，工期一再拖延，2016年5月8日才具备调试条件，严重滞后于合同约定工期，剩余工程进展缓慢，严重影响工期。鉴于以上问题，责成贵司于2016年8月15日前整改完毕，如在此期限内贵司仍拒不整改解决，我司将另行委托其他单位进行施工，完成上述工作产生的费用将由贵司承担，费用（暂定）包括但不限于：栏杆整改6万元、保温整改4万元、剩余工程30万元、人工40万元、其他不可预见费用10万元，合计90万元。

又查明，上诉人确认其曾于2016年8月17日向东方铁塔公司发函，并确认东方铁塔公司在本案一审中所提交记载日期为2016年8月17日函件的真实性。

还查明，上诉人称其完成工作量到一定节点时会向东方铁塔公司提交书面申报材料，经东方铁塔公司现场负责人审核签字确认，然后由东方铁塔公司按约定付款。东方铁塔公司则称上诉人不需要向其提报确认工程量的申报材料。

本院审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。

本院认为，首先，上诉人虽主张其已完成全部工程量，但两被上诉人对此均予以否认，而上诉人既未提交充分有效的证据证明其已完成的工程量，也未提交业主及甲方现场代表出具的相应证明，更未提交其所称经东方铁塔公司现场负责人审核签字确认的书面申报材料，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，上诉人应就此承担举证不能的法律后果。因此，上诉人关于其已完成全部工程量的上诉理由并不成立，本院不予支持。其次，虽然东方铁塔公司对其主张的上诉人所完成工程量的金额也未提交切实有效的证据予以证明，但因上诉人对其所完成工程量依法负有举证义务并承担举证责任，在上诉人未完成其举证义务前，举证责任不应转移至由东方铁塔公司承担，而上诉人以东方铁塔公司已向其付款97.2万元为由主张其已完成全部工程量仅属其单方推定，此并不能免除上诉人依法应负的举证义务。再次，无论东方铁塔公司是否曾与嘉和公司签订《防城港中科绿色能源有限公司1X500t/d炉烟气净化项目安装调试工程收尾部分分包合同》，亦或东方铁塔公司与嘉和公司所签合同项下工程是否与本案所涉工程属同一工程，在上诉人未能就其已完成工程量予以充分举证的情形下，上诉人对东方铁塔公司所提交其同嘉和公司之间所签合同和其他书面资料的质疑均不能有效对抗东方铁塔公司的诉请。原审法院基于东方铁塔公司自认的金额确定上诉人的已完工工程量并无不当。最后，因上诉人在本案二审中已确认东方铁塔公司在本案一审中所提交记载日期为2016年7月27日函件的真实性，且确认其同意东方铁塔公司从其工程款中扣除70,800元，故上诉人关于原审法院对垫付民工工资一事的认定无事实依据的上诉理由也不成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉、维持原判。

二审案件受理费8,212元，由上诉人江苏金马工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　冯　梅

审 判 员　　曲　波

审 判 员　　胡金鳌

二〇一八年九月三日

法官助理　　王　清

书 记 员　　张　恬

书 记 员　　姚　莉