溧阳市常协电梯工程有限公司、上海轶鹰起重机械有限公司侵权责任纠纷二审民事裁定书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鲁03民终2047号

上诉人（原审被告）：溧阳市常协电梯工程有限公司，住所地：江苏省溧阳市溧城镇燕中路28号福田中心办公2103、2104室。

法定代表人：张清明，董事长。

委托诉讼代理人：熊志文，山东稷下律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海轶鹰起重机械有限公司，住所地：上海市宝山区蕰川路6号2幢253-1室。

法定代表人：张景东，执行董事。

委托诉讼代理人：徐方，河北兴冀律师事务所律师。

上诉人溧阳市常协电梯工程有限公司因与被上诉人上海轶鹰起重机械有限公司侵权责任纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2021）鲁0305民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭，通过互联网法庭开庭进行了审理。溧阳市常协电梯工程有限公司的委托诉讼代理人熊志文，上海轶鹰起重机械有限公司的委托诉讼代理人徐方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

溧阳市常协电梯工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人从未滥用诉讼权利，更无侵害他人民事权益，一审法院认定事实错误。本案事实为：上诉人承接济青高速铁路临淄站点扶梯安装工作后，在施工过程中使用自被上诉人处购买的DHT环链电动提升机操作作业时，因被上诉人产品质量问题造成其中一只DHT环链电动提升机链条滑落、刹车失灵，吊起的扶梯单边滑落，致使扶梯扭转变形造成上诉人的财产损失。事故发生后，上诉人联系被上诉人就该事故处理事宜进行协商，但被上诉人推诿并拒绝派员到场，因此，上诉人便联系被上诉人就涉案产品投保的本案案外人中国人寿财产保险股份有限公司保定市分公司进行事故处理事宜，中国人寿财险派员到场查勘后出具回馈信息及现场查勘记录对因产品质量发生事故予以佐证。上述事故发生后上诉人与被上述人因就赔偿事宜未达成一致，本案上诉人作为该产品责任事故受损一方，以原告主体身份于2018年3月6日提起产品责任纠纷民事诉讼并提交相应证据支持原告诉讼请求。期间因被上诉人就产品责任纠纷一案提出管辖权异议并鉴于审理期限已超一年的缘故，在鉴定结果出具时间无法确定的情况下，上诉人先行撤诉，待鉴定结果出具后再行起诉。鉴定机构后于2019年5月9日安排现场拆检鉴定，上诉人、被上诉人以及技术室工作人员均到鉴定机构，但因被上诉人一方不配合现场拆检，从而导致各方虽到达了现场，但是并未进行拆检鉴定。该时间系撤诉之后，也间接说明了上诉人并非无故突然撤诉，不存在滥用诉讼权利的行为。二、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人鉴定费损失85000元无法律依据和事实依据。首先，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”在该案中上诉人围绕自己的主张已提交现场查勘记录、设备修缮及备件报价确认书等证据，上诉人的初步证明责任已经充分完成。按照举证责任的分配，本案被上诉人提请司法鉴定证实其主张是其举证的义务和范围，那么对于因其自身举证需要对涉案产品不存在质量问题进行司法鉴定而产生的费用理应由其自己承担。其次，根据《司法鉴定机构资质认定评审准则》规定：“司法鉴定机构应当具有保证依法、客观、公正和独立地从事司法鉴定业务的法律地位，并持有省级司法行政机关颁发的《司法鉴定许可证》”、“司法鉴定文书至少包含以下信息：标题；司法鉴定机构名称及许可证号；司法鉴定人执业证号”。该案的《鉴定报告》系国家起重运输机械质量监督检验中心出具，该份报告中并未载明该鉴定机构具有省级司法行政机关颁发的《司法鉴定许可证》和司法鉴定人员的执业证号等必要条件，仅盖有其公章和相关人员签字，但公章、签字并不能证实该鉴定机构和鉴定人员具有相应的司法鉴定资质，同时无法核实鉴定内容是否在其鉴定资质范围内，从而导致其所作出的《鉴定报告》不能体现其具有依法、客观、公正和独立地从事司法鉴定业务的法律地位和效力。再次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”本案审理过程中，上诉人作为本案的当事人之一，对国家起重运输机械质量监督检验中心出具的该份鉴定报告及鉴定意见提有异议，该鉴定机构应派员出庭作证并对其是否具有《司法鉴定许可证》和司法鉴定人员执业证等司法鉴定评审准则要求的必要条件以及鉴定结论的作出依据作出合理解释，但至今，该鉴定机构并未出庭也未予以说明，被上诉人应向该鉴定机构主张要求返还鉴定费用，而非向本案上诉人主张。鉴于疫情及诉调政策致使产品责任纠纷一案并未正式重新立案，但上诉人一直未放弃诉权，该案终会受理并审判。上诉人在产品责任纠纷一案中的诉讼请求是否能够获得支持并不确定，判决上诉人赔偿被上诉人鉴定费损失无事实及法律依据。

上海轶鹰起重机械有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求和理由没有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。

上海轶鹰起重机械有限公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告赔偿原告因滥用民事诉权给原告造成的损失鉴定费85000元；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2018年3月6日，被告以产品责任纠纷为由在淄博市临淄区人民法院对原告及中国人寿财产保险股份有限公司保定市分公司提起诉讼。诉讼期间，淄博市临淄区人民法院根据当事人申请，并经原被告双方协商一致选定国家起重运输机械质量监督检验中心作为鉴定机构对涉案DHT环链电动提升机相关问题进行鉴定，淄博市临淄区人民法院指定由原告预付本案鉴定费，原告于2019年2月3日向鉴定机构支付鉴定费85000元。鉴定未有结论之前，被告于2019年5月5日突然提出撤诉申请，同日，淄博市临淄区人民法院作出了山东省淄博市临淄区人民法院（2018）鲁0305民初983号民事裁定书，裁定：准许原告溧阳市常协电梯工程有限公司撤回起诉。2019年7月5日鉴定机构国家起重运输机械质量监督检验中心作出了NO19-W-0169号鉴定报告，鉴定报告认为：根据分析可以说明本项目施工方案有缺陷，现场施工过程中形成受载不均及斜拉情况，选择的起吊工具不恰当，承载能力不能保证本次施工时所起吊载荷安全。所鉴定产品出厂时无质量问题的概率较大。因本案被告在没有充分证据的情况下，提起前案诉讼，造成了本案原告直接损失85000元。对此，本案原告认为，被告实施了滥用诉权行为，其明知道自己选择起吊工具不恰当超负荷使用涉案产品、施工方案有缺陷等违反国家起重操作规范行为，主观上具有过错，其仍然恶意对原告提起诉讼，起诉的事实证明根本不成立，并且给原告造成了损失，应依法承担侵权责任。

一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。“无诉则无判”，诉乃发动审判权的前提。诉最终能否获得审理及判决还要取决于诉的内容。《中华人民共和国民法总则》第一百三十二条规定，民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（法发〔2016〕21号）第22条规定，引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或者第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。本案被告以原告产品存在质量问题为由起诉本案原告，在案件审理过程中，为确定是否存在质量问题，进行了司法鉴定，在该案中，原告为此支出了鉴定费85000元，但尚在鉴定过程中，本案被告撤诉，如不撤诉，法院就会确定鉴定费的负担。因被告撤诉，造成原告直接损失85000元，对此，在被告没有充足证据的情形下，起诉原告，后又撤诉，故本案被告在前案中，存在滥用诉讼权利的明显不当行为。因此，被告明显存在过错，对于原告的鉴定费损失，依法被告应予赔偿。综上所述，原告的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（法发〔2016〕21号）第22条的规定，判决：被告溧阳市常协电梯工程有限公司赔偿原告上海轶鹰起重机械有限公司鉴定费损失85000元，于本判决生效后十日内付清。案件受理费963元，由被告溧阳市常协电梯工程有限公司负担。

二审中，上诉人提交临淄区人民法院案件受理通知书一份，证明上诉人诉被上诉人产品质量纠纷一案临淄区人民法院已经立案，案号为（2021）鲁0305民初2287号；上诉人不存在滥用诉讼权利的情形。被上诉人对该证据不予认可，认为其诉讼请求针对的是2019年5月5日上诉人撤诉的案件。经核查，上诉人提交的证据客观真实。二审查明：2018年3月6日，溧阳市常协电梯工程有限公司以产品责任纠纷为由在淄博市临淄区人民法院对上海轶鹰起重机械有限公司及中国人寿财产保险股份有限公司保定市分公司提起诉讼；该案案号为（2018）0305民初983号。该案审理中启动鉴定程序。涉案鉴定未有结论之前，2019年5月5日，双方参与的法院调查笔录中载明：在法庭询问原告（即溧阳市常协电梯工程有限公司）对该案的处理意见时，溧阳市常协电梯工程有限公司称：“鉴于鉴定报告出具时间无法确定，我方申请先行撤诉，待鉴定结论明确后，继续适用本案的鉴定报告重新起诉。也希望被告方能够予以配合，对于另案处理时不提管辖权异议，鉴定费用的承担，根据鉴定结果由不利方承担。”上海轶鹰起重机械有限公司称：“无异议。另行起诉时我们不再提管辖权异议。同意由临淄区人民法院审理，但如果鉴定结论确认我们没有责任的话，鉴定费要求由原告承担。”保险公司一方对此无异议。

另查明：针对2019年5月5日撤诉案件，溧阳市常协电梯工程有限公司已再次起诉（诉讼主体、诉讼请求、事实和理由均与前案相同）；一审法院于2021年5月7日立案受理，案号为（2021）鲁0305民初2287号；本案开庭审理时，一审法院已针对2287号案件确定了开庭时间并向当事人送达了开庭传票。溧阳市常协电梯工程有限公司称其在2287号案件中申请鉴定人出庭，并对鉴定机构的鉴定资质、鉴定意见合法性及客观性等提出异议。

二审查明的其他事实与一审查明的一致。

本院认为：在2019年5月5日调查笔录中，溧阳市常协电梯工程有限公司称“鉴于鉴定报告出具时间无法确定，我方申请先行撤诉，待鉴定结论明确后，继续适用本案的鉴定报告重新起诉。”上海轶鹰起重机械有限公司对此无异议，并称“另行起诉时我们不再提管辖权异议。同意由临淄区人民法院审理。”双方认可鉴定费由鉴定结果不利方承担。据此，双方均认可涉案鉴定结论适用于撤诉后再行起诉的案件。涉案鉴定结论出具后，溧阳市常协电梯工程有限公司并未立即再诉，在此情形下，上海轶鹰起重机械有限公司起诉主张溧阳市常协电梯工程有限公司赔偿鉴定费系对其自身权利的维护；但本案一审判决后，溧阳市常协电梯工程有限公司针对前案再次起诉，且根据双方的约定，涉案鉴定结论继续适用于该再次起诉的案件，故涉案鉴定费的认定应以该再诉案件的审理为依据，鉴定费理应属于该再诉案件审查认定的范围。据此，鉴于二审中出现的新事实，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销山东省淄博市临淄区人民法院（2021）鲁0305民初178号民事判决；

二、驳回上海轶鹰起重机械有限公司的起诉。

一审案件受理费963元，退还上海轶鹰起重机械有限公司；溧阳市常协电梯工程有限公司预交的二审案件受理费1925元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　　田秀沛

审判员　　戴永成

审判员　　冯慧芳

二〇二一年六月三十日

书记员　　巩俊杰