湖南振东水利水电工程建设有限责任公司与中国水利水电第六工程局有限公司、江苏国信溧阳抽水蓄能发电有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏04民终3331号

上诉人（原审原告）：湖南振东水利水电工程建设有限责任公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山南路1号湘水一城综合楼2006号，统一社会信用代码914301115870316493。

法定代表人：罗君秋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王世良，江苏良筑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韦丽娜，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国水利水电第六工程局有限公司，住所地辽宁省沈阳市浑南新区新隆街2号，统一社会信用代码9121011211756300XA。

法定代表人：刘宝，该公司经理。

委托诉讼代理人：王光亮，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：矫燕娜，女，该公司职工。

原审被告：江苏国信溧阳抽水蓄能发电有限公司，住所地江苏省溧阳市天目湖镇吴村富子岕88号，统一社会信用代码91320481798629413K。

法定代表人：施曙光，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高斌，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：吴富春，江苏平凌律师事务所律师。

上诉人湖南振东水利水电工程建设有限责任公司（以下简称湖南振东公司）因与被上诉人中国水利水电第六工程局有限公司（以下简称水利水电六局）、原审被告江苏国信溧阳抽水蓄能发电有限公司（以下简称国信溧阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2017）苏0481民初7318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

湖南振东公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判支持湖南振东公司原审诉请。二、本案一、二审诉讼费及其他相关费用由水利水电六局、国信溧阳公司承担。

事实与理由：原审法院对本案存在事实认定不清、适用法律错误的情形，应当依法予以改判。

一、关于固结灌浆超耗部分，原审法院以“监理批复单价为由”确认水利水电六局已按合同约定支付了固结灌浆工程款，这一认定系对合同的片面理解。1、监理审核确认单价应当以业主与总承包人约定的标准进行。结合我方与水利水电六局所签订合同的背景与合同条款来看，双方在签订分包合同时，己对总承包合同内容进行了明确的阐述，且总承包合同己被引用在分包合同条款中，即分包合同第18.5条：“本合同中的主合同为：江苏溧阳抽水蓄能电站尾水系统工程（C4标）”，因此，综合合同条款来看，分包合同约定以业主审核为准，是充分考虑到主合同中对各项工程内容的结算标准进行了明确的规定，有据可循，才会同意该条款的约定，否则，有违公平、公正的基本原则，监理审核也不应当脱离合同约定的标准随心而定。2、监理套用04定额审核单价完全违背了主合同约定的单价确定标准。根据主合同的组成文件，即招投标文件，主合同中的单价组成均是考虑了市场因素、施工单位的技术成熟手段等进行综合分析后计算得出的，并非简单的套用某一定额，对固结灌浆的单价组成是进行了明确的分解的，而监理编制固结灌浆超耗部份单价时，根本没按照合同约定进行，也未考虑过从04定额的实施到15年本案所涉工程施工这一时间以来各种经济指标的增长，各种人材机组成的变化及价格成本的增加，而是简单、机械地将施工工程量套用进去进行计算，显然违背了合同约定，违背了客观的市场现状。3、我方要求水利水电六局支付的固结灌浆超耗部分工程款系水利水电六局已确认的数据。原审审理过程中，我方就己经提交了由水利水电六局编制盖章确认的《关于再次上报尾水系统工程固结灌浆超耗量的变更报告》，该报告系经水利水电六局的工程负责人亲笔签名确认并加盖公章，且从监理中心对该报告的回复中也可看出，其己收到该份报告，并认可了报告的真实性。同时，为明确单价确定的合理性，水利水电六局还提交了相关单价分析表及单价确定原则作为报告的附件，恰好说明水利水电六局认可该单价确定原则的合理性。因此，监理审核价违背了合同约定的结算原则，不能作为固结灌浆结算单价进行结算，原审法院以监理中心作了解释而确认单价确定的合理性，却并没有正确审核监理中心为何未按合同约定的标准编制单价，监理中心系受业主委托对工程进行监理的合同相对方，其本身与业主具有明显的利益关系，监理中心对其自己编制的价格作出的解释必然不会作出不利于自己的分析，事实上，监理中心并未按合同约定的标准编制价格，也没有考虑过04定额与施工时间相差十余年的各种指标上调的客观情形，原审法院仅以监理中心的一句解释而认定其主观、唯心、随意的价格编制，显然不合理，也明显不公平，原审法院据此认定水利水电六局已完成工程款的支付义务，认定业主审核的数额，却不审核业主审核行为的公平、合理性，显系对合同的片面理解，系认定错误。

二、对停（窝）工补偿费用，原审法院认定合同约定停（窝）工费用应当由分包方自行承担，业主方的补偿与我方无关，该认定明显有违客观事实与合同约定，且于法不符。1、本案我方所主张的停（窝）工费用，于法有据。我方所主张的停（窝）工费用是基于业主方在未提供符合要求的施工场地，不符合施工条件的情形下，强令分包人不得撤离人员离开施工场地引起的，根据施工人的合理预见，在抗汛期间关闭闸门的时间段不能施工，可先行撤离施工场地，在具备施工条件后再行施工，而实际上，业主要求在不适宜施工的环境下强行要求施工人不得停工，系增加了施工人履行合同约定内容外的义务，所增加的费用，应当予以补偿。对这一事实，从我方原审所提交的相关会议纪要、监理日志均有体现，对该部分的补偿，有法律的明确规定。2、水利水电六局已确认并已向业主提交了补偿的标准、依据，原审法院以合同相对性驳回上诉人的诉请，有违双方合同约定。原审法院认为水利水电六局向业主申请停窝工损失与我方无关，系对合同的错误解读。分包合同第15条明确约定：“业主同意给予补偿支付的暂停施工费用及与其有关的工程项目的索赔费用经甲方提取15%的管理费后，同等比例支付给乙方”，因此，原审法院以合同相对性为由驳回我方的诉请，有违当事人的合同约定。

三、关于化学灌浆工程款结算部分，原审法院认为我方诉请不符合交易习惯，应另案处理，该认定实际上是遗漏审理我方的诉讼请求，于法不符。1、我方虽然未与水利水电六局签订书面合同，但对该部分工程己施工及施工工程量双方均无异议，同时，双方也己约定施工过程中对该部分工程的付款为暂结价，尚未办理最终结算。原审法院认可了暂结事宜，认为双方需要对最终结算另行处理，我方在本案中提起该部分工程款的诉请，就是另行处理的一种表现，而原审法院却拒绝审理该部分内容，属于事实认定不清，也于法不符。2、原审法院认为我方所主张的参照合同结算标准结算的诉请不属于“交易习惯”范畴，系对《合同法》第六十一条的误读。该条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。从该条内容来看，“交易习惯”并非参照适用的唯一标准，合同有关条款同样可以作为参照依据适用，原审法院直接交待该部分工程款另行处理，明显增大了当事人的讼累，且诉讼本身就是另行处理的一种方式。

四、关于增加的两次试验费用的结算，原审法院对分包合同作了扩大解释，与事实不符。从我方提交的两次增加试验的文件来看，并不是因为我方的原因导致试验次数的增加，均是应业主方的要求另行增加的试验，该部分内容不属于合同约定的义务，应当对我方就此增加的费用另行进行补偿。

被上诉人水利水电六局辩称：一审法院程序正确，审理查明事实准确、适用法律正确。一、关于化学灌浆部分工程款。1、双方之间签订的编号ZS六局—溧阳—2013—002号施工合同约定的施工范围为尾水主动回填及固结灌浆，不包括化学灌浆。湖南振东公司所述化学灌浆是双方签订的灌浆合同施工合同部分，与事实不符。2、一审法院对该部分工程款项的诉讼请求进行了审理，并没有遗漏湖南振东公司的诉讼请求。3、关于化学灌浆部分工程款，湖南振东公司在一审中认为依照交易习惯我方应按照水利水电六局与业主合同单价的89%支付工程款，没有事实及法律的依据。一审法院认为湖南振东公司所述的交易习惯并非法律上的交易习惯并无不当。交易习惯是指在交易行为当地或者某个领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或应当知道的做法。我方与湖南振东公司就混凝土裂缝化学灌浆以单价1034.71元每延米结算已充分考虑到所有施工成本、合理利润、税金等各项风险费用，无需进行价格补差。我方与业主之间的化学灌浆结算单价与湖南振东公司无关。一审法院适用合同相对性原则符合法律规定。4、退一步讲，湖南振东公司所述的即使法院认为不能根据交易习惯确定，也应当通过司法鉴定的形式确定最终费用，但是湖南振东公司在一审中从未主动申请过对该部分工程款进行司法鉴定，属于湖南振东公司因殆于履行自己的权利而造成举证不足的后果。故此，一审法院基于湖南振东公司所提供的证据认定其证据不足以支持该部分诉讼请求、驳回化学灌浆部分的诉讼请求并无不当。二、一审法院对于固结灌浆超耗部分认定事实正确，关于固结灌浆超耗部分我方已经与湖南振东公司结算完毕，并足额支付工程款。1、我方向监理公司上报的《关于再次上报尾水系统工程固结灌浆超号量的变更报告》是我方与监理公司之间形成的文件，与湖南振东公司没有关联性。湖南振东公司向我方主张该部分工程款，应该提供其公司与我方之间的结算材料、相关证据。事实上关于固结灌浆超耗部分工程款我方根本没有最终确认的权力。确认的权力在监理公司及业主国信溧阳公司，我方只负责将湖南振东公司上报的材料报送给业主。2、监理公司套用04定额并无不妥，水利定额目前现行的最新版式本为04定额。工程定额是在建筑工程施工中为完成某项工程或某项结构构件对应必须消耗一定数量的劳动力、材料和机具，定额表述的是完成单位工程所需人、材、物的数量关系，与人工费等费用无关。湖南振东公司认为监理公司套用04定额未考虑到人工及价格成本的增加，是对定额的错误理解。三、关于停、窝工费用补偿，我方与湖南振东公司的合同单价中已经包含该部分费用，不需另行支付。四、双方的分包合同单价中已经包含试验费用，一审法院判决我方不承担该部分费用是公平、公正的。五、湖南振东公司主张的变更项目应计取一般项目费用没有合同依据，施工合同的合同单价中已包含所有费用，是固定单价合同。施工合同并不涉及一般项目费用，合同工程量增减与一般项目费用无关。综上，请求二审法院驳回湖南振东公司上诉，维持一审判决。

原审被告国信溧阳公司述称，一、湖南振东公司在本案中是有效施工合同中的建筑施工企业，不是实际施工人。湖南振东公司不能依据建设工程司法解释的规定要求国信溧阳公司在欠付工程款的范围内承担责任。况且国信溧阳公司在C4标的合同履行中并不欠付水利水电六局的工程款，水利水电六局对此事实也是认可的。二、一审法院对湖南振东公司主张的化学灌浆工程款进行了处理，并不存在程序违法。湖南振东公司要求本案发回重审的请求不能得到支持。综上所述，湖南振东公司的上诉请求不应得到支持，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

一审情况：

湖南振东公司向一审法院起诉请求：一、水利水电六局、国信溧阳公司立即支付工程款9799534.09元，并承担逾期利息。（以9799534.09元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2016年12月14日起计算至实际付清之日止）二、本案诉讼费由水利水电六局、国信溧阳公司承担。

一审法院认定的事实：湖南振东公司的经营范围为水利水电工程施工总承包、房屋建筑工程施工、铁路、道路隧道和桥梁工程建筑等，系具有资质的建筑施工企业，水利水电六局经营范围为水利水电工程施工等，系具有资质的建筑施工企业。

2010年10月8日，水利水电六局中标江苏溧阳抽水蓄能电站尾水系统工程施工-C4标（招标编号：JITC-1009CS0358-4），2010年10月26日，国信溧阳公司（发包方）与水利水电六局（承包方）签订《江苏溧阳抽水蓄能电站尾水系统工程（C4标）施工承包合同》（合同编号：LX/C-2010-44），合同约定由水利水电六局负责承建溧阳抽水蓄能电站尾水系统工程（C4标）的施工，合同价款316045633元。

2013年10月23日，水利水电六局作为甲方与湖南振东公司作为乙方签订了《溧阳抽水蓄能电站尾水系统工程灌浆工程施工合同》，合同约定由湖南振东公司负责尾水主洞及固结灌浆；⑥⑦施工支洞延长段及堵头工程的回填及固结灌浆、堵头回填及接缝灌浆、固结灌浆检查孔以及为完成本合同工程所需的其它一切附属及准备工作，具体以施工图（含业主同意变更的部分）为准等工程的施工，合同约定采用固定单价方式进行承包，固定单价在合同执行期间，无论何种原因合同单价均不做调整；合同单价包括完成施工项目所需人工费、材料费、机械费，包括施工所需各种材料运输及配合人工费用；包括人员和机械的进出场费、安全文明施工费、环境保护费、保险费、综合管理费、合理利润、税金等所有可能发生一切费用；包括因气候变化、工序协调、监理指令等因素导致的施工停滞窝工费等；乙方应充分考虑本工程施工的风险，风险费用已包含在合同单价中，甲方不再承担由于任何风险引起的费用。合同约定，工程范围内施工检验、试验（含原材料检测）由乙方负责并承担费用。灌浆试验费用已包含在相应的合同单价中。关于固结灌浆的超灌部分，甲乙双方约定，根据监理审核、发包方批复的单价或合价，经甲方提取15%的管理费后同等比例支付给乙方。弃浆，浪费的水泥不予计量和支付。关于暂停施工与补偿，甲乙双方约定，由于施工工序、施工工艺、进度安排、业主监理指令的暂停施工引起的误工（人员、设备停工）已包含在合同价格中，甲方不予赔偿。本工程对业主原因、甲方原因引起的暂停施工，均不予赔偿。其中业主同意给予补偿支付的暂停施工费用及与其有关的工程项目的索赔费用经甲方提取15%的管理费后，同等比例支付给乙方。合同中载明的业主系国信溧阳公司，监理系中国水利水电建筑工程咨询西北公司江苏溧阳抽水蓄能电站工程建设监理中心（以下简称监理中心）。

对于上述水利水电六局与湖南振东公司签订的《溧阳抽水蓄能电站尾水系统工程灌浆工程施工合同》，水利水电六局称未征求国信溧阳公司的意见，国信溧阳公司称起始不知晓水利水电六局就涉案工程分包给了湖南振东公司，后来在具体施工过程中得知，得知之后没有表示反对。

2014年8月19日，水利水电六局向监理中心报送了《关于尾水系统工程固结灌浆超耗量的变更报告》（LX/LJ[2014]/C4/经-017号），依据合同和现场相关资料经与国信溧阳公司协商后，监理中心于2014年10月24日向水利水电六局发送了对《关于尾水系统工程固结灌浆超耗量的变更报告》的批复，言明：“1、来函所述事由基本属实，原则上同意立项审核。但由于该项目尚在施工中，固结灌浆单耗还不能最终确定，尚不具备固结灌浆超耗单价审核条件。2、由于完成该项目时间跨度较长，且施工投入成本较高。本着有利于工程建设的原则，拟采取暂结形式解决施工过程中发生的成本费用。3、暂付方法：根据现有资料分析，暂按超耗量100Kg/米、超耗单价为1000元/t计算支付。即：按照实际完成灌浆延米*单位超耗量（100kg/米）进入计算。合同内单耗量每延米62.4kg/m仍按合同价格支付。4、暂结费用扣回：暂结费用在固结灌浆超耗单价确定后扣回。”2016年4月26日，水利水电六局向监理中心报送了《关于再次上报尾水系统工程固结灌浆超耗量的变更报告》，水利水电六局申请对尾水系统固结灌浆超耗量申请变更单价2156.36元/t。固结灌浆超灌费用15559042.42元，并请国信溧阳公司及监理工程师给予审核、批准。监理中心于2016年12月28日出具了审核意见，称经对现场灌浆成果资料与承包人投标报价对比分析，承包人报告所述固结灌浆超灌现象事实存在，而且实际水泥单位注入量（kg/m）大于合同投标时不同吕荣值对应项的单位注入量，导致施工成本增加。因此，监理中心建议对超灌费用给予适当补偿。依据实际灌注量与实际灌浆长度进行对比分析计算出的实际水泥单位注入量选用对应的定额子目进行重新组价，基础价格和费率均采用合同报价水平。补偿单价=调整后的单价-原投标单价，按m计算。具体审核意见为尾水主洞固结灌浆超灌预测工程量71708m、单价119.12元/m,计8541856.96元，6#、7#施工支洞固结灌浆超灌预测工程量5752m、单价12.9元/m,计74200.8元，总计8616057.76元。后监理中心将该审核意见及水利水电六局报告上报国信溧阳公司，国信溧阳公司于2017年1月12日函复监理中心，同意监理中心的审核意见，并作为合同结算依据。水利水电六局依照监理中心审核、业主同意的固结灌浆超耗部分工程款扣除15%管理费后支付给了湖南振东公司7311491元，湖南振东公司则主张按照水利水电六局向监理中心上报的固结灌浆超耗费用计算应支付工程款，水利水电六局尚需补差价。

2017年3月20日，水利水电六局向监理中心报送了《关于申请补偿2014年防洪度汛下水库出/进水口下闸期尾水主洞灌浆施工降效的函》，言明由于因尾水主洞防洪度汛期间闸门下闸封闭给水利水电六局造成的损失不属于施工应承担的风险，因此申请对2014年6月5日至2014年8月3日期间的施工降效给予补偿，申报降效补偿费用为851110.6元，并提请监理、业主给予审批、核准。水利水电六局称因资料不全，监理中心没有批复。2014年7月7日，水利水电六局向监理中心报送了《关于协调解决尾水主洞洞内通风散烟的函》，言明洞室内通风、排烟困难所产生的一系列问题极大限制了施工生产效率，已严重制约了施工安全、质量、进度，无法切实保证计划施工工期。望业主、监理单位采取有效的处理措施予以协调解决。2014年7月8日，监理中心主持召开了地下洞室通风排烟专题会议，并针对地下洞室通风排烟不畅、空气质量差、影响正常施工及作业人员健康的问题进行了讨论，形成了《会议纪要》。2014年7月12日，监理中心回复了被告水利水电六局报送的《关于协调解决尾水主洞洞内通风散烟的函》，要求水利水电六局按照会议要求，落实抽风排烟措施。

湖南振东公司从事尾水主洞施工缝、水平缝、裂缝化学灌浆，完成工程量2707.7m，暂结算单价为1034.71元/m。

2013年12月28日，监理中心批复水利水电六局报送的《报送尾水主洞固结灌浆生产性试验报告》，称由于报告中对试验区的回填灌浆工程量缺乏全面、详细的原因分析，以及灌后检查孔的取芯芯样与试验区对应的地址构成存在一定差异，决定再做两个单元的回填、固结灌浆的生产性试验。2014年4月22日，监理中心批复水利水电六局报送的《报送尾水主洞固结灌浆生产性二次试验报告》，称依据二次评审会要求，再进行一个单元的生产性试验（含回填灌浆）。2014年8月13日，监理中心批复水利水电六局报送的《报送尾水主洞第三次生产性试验报告》，称经业主、设计、监理共同对第三次回填与固结灌浆试验旁站见证，尾水主洞回填与固结灌浆试验工艺可行，试验成功经检测、压水检查，满足设计要求。

为查明案件事实，一审法院至涉案工程监理中心调查，询问监理中心作出《关于再次上报尾水系统工程固结灌浆超耗量的变更报告》的依据，监理工程师称水利水电六局就灌浆超耗部分单方面报了一个价格，这是水利水电六局自己的主张，《江苏溧阳抽水蓄能电站尾水系统工程（C4标）施工承包合同》有固结灌浆单价，但是没有超耗单价，监理中心认为水利水电六局的报价是不合理的，因为根据04水电定额，单位注入量与定额耗量不成比例关系，单位注入量越大，人工和机械耗量越少，所以监理中心按照04水电定额确定了消耗量、按照合同投标报价确定了价格，以米为单位，对水利水电六局上报的《变更报告》进行了调整。根据国信溧阳公司与水利水电六局签订的合同约定，在合同完工结算时会对人工费进行变更调整，但是因为工程没有竣工验收，所以如何变更调整还没有明确。

另查明，江苏溧阳抽水蓄能电站尾水系统工程（C4标）工程现已投入使用，但尚未完成竣工验收。据该工程监理部门反映，水利水电六局与国信溧阳公司之间的工程结算最终结果尚未确定，双方的最终结算依据合同会存在人工费的调整，要到竣工验收、核算、核销时酌情调整。

针对江苏溧阳抽水蓄能电站尾水系统工程（C4标）上述情形，一审法院当庭要求湖南振东公司明确其与水利水电六局之间的工程结算是否完成。其称“工程量结算已经完成了，没有补充也没有尾巴。”现在要解决的争议“只有超耗单价的问题”。并再次明确诉讼请求项目为固结灌浆超耗、停窝工损失、化学灌浆费用、新增试验费用工程款及相应的利息。

原审法院认为，湖南振东公司与水利水电六局签订的《溧阳抽水蓄能电站尾水系统工程灌浆工程施工合同》属建设工程分包合同，水利电水电六局将其总承包的溧阳抽水蓄能电站尾水系统工程部分灌浆工程分包给了湖南振东公司，灌浆材料由国信溧阳公司提供给水利水电六局再由水利水电六局提供给湖南振东公司，技术指导、质量把关由水利水电六局负责，湖南振东公司负责打钻、灌浆，根据相关法律规定，总承包人将工程分包给具有资质的建设单位，建设工程分包合同是否有效的关键是发包方是否同意，根据本案查明的事实，国信溧阳公司知晓水利水电六局将工程分包给湖南振东公司，知道湖南振东公司在现场施工，且湖南振东公司也与国信溧阳公司沟通过施工流程，亦为湖南振东公司代开过发票，根据在卷证据显示，国信溧阳公司没有向水利水电六局提出过反对意见，应视为其默认水利水电六局将灌浆工程分包给湖南振东公司，合法有效的建设工程分包合同双方均应全面履行。

本案争议焦点为，一是水利水电六局是否需要向湖南振东公司支付尾水系统固结灌浆超耗量工程款及应计取的一般项目费用6911334.4元、停（窝）工补偿费用723444.01元、化学灌浆处理工程款1791755.68元、试验费用340000元，工程款计9799534.09元及相应利息967159.56元（暂计算至2018年1月22日）；二是如果水利水电六局需要向湖南振东公司支付工程款，那么国信溧阳公司是否需要向湖南振东公司支付欠款。

一、关于湖南振东公司主张的尾水系统工程固结灌浆超耗量工程款问题。

根据湖南振东公司与水利水电六局签署的《灌浆工程施工合同》第13.11条规定“固结灌浆的超灌部分，根据监理审核、发包方批复的单价或合价，经甲方提取15%的管理费后同等比例支付给乙方。弃浆，浪费的水泥不予计量和支付。”《灌浆工程施工合同》载明的监理就固结灌浆超耗部分审核为尾水主洞固结灌浆超灌增补单价119.12元/m，6#、7#施工支洞固结灌浆超灌增补单价12.9元/m，共计8616057.76元，《灌浆工程施工合同》载明的发包方同意了监理的审核意见，根据《灌浆工程施工合同》约定，水利水电六局在提取相关费用后已经将固结灌浆超耗部分工程款支付给湖南振东公司。湖南振东公司提出的按照水利水电六局向国信溧阳公司上报的单价和总价计算超耗部分的工程款的意见不符合湖南振东公司和水利水电六局之间的合同约定，法院不予支持。至于湖南振东公司提出的监理审核依据的定额标准不合理，显失公平等意见，监理中心做了解释，湖南振东公司并未提供相关证据，依法不予采信。

二、关于湖南振东公司申请变更项目应计取一般项目费用的问题。

根据湖南振东公司和水利水电六局签订的《灌浆工程施工合同》约定，案涉工程采用固定单价方式进行承包，合同单价包括完成施工项目所需人工费、材料费、机械费，包括施工所需各种材料运输及配合人工费用；包括人员和机械的进出场费、安全文明施工费、环境保护费、保险费、综合管理费、合理利润、税金等所有可能发生一切费用，且湖南振东公司主张的一般项目费用在湖南振东公司和水利水电六局签订的《灌浆工程施工合同》没有约定，法院无法支持。

三、关于湖南振东公司申请补偿2014年5月28日防洪度汛下水库出/进水口下闸期间尾水主洞灌浆施工停（窝）工补偿费用的问题。

根据湖南振东公司和水利水电六局签订的《灌浆工程施工合同》第3.1款约定“合同单价包括完成施工项目所需人工费、材料费、机械费，包括施工所需各种材料运输及配合人工费用；包括人员和机械的进出场费、安全文明施工费、环境保护费、保险费、综合管理费、合理利润、税金等所有可能发生一切费用；包括因气候季节、工序协调、监理指令等因素导致的施工停滞窝工费等；乙方应充分考虑本工程施工的风险，风险费用已含在合同单价中，甲方不再承担由于任何风险引起的费用。”《灌浆工程施工合同》第5.2.11项规定“乙方（指湖南振东公司）在签订本协议时，已经充分了解到施工现场条件及自然地理环境的风险，并承担由该风险所带来的损失和责任。”《灌浆工程施工合同》第15条规定“由于施工工序、施工工艺、进度安排、业主监理指令的暂停施工引起的误工（人员、设备停工）已包含在合同价格中，甲方（指水利水电六局）不予补偿。本工程对业主原因、甲方原因引起的暂停施工，均不予补偿。”湖南振东公司系专业的建设施工企业，应知晓合同条款的法律后果，其自愿与水利水电六局签署《灌浆工程施工合同》，应认定为湖南振东公司自愿承担该风险，该合同条款合法有效，湖南振东公司主张停窝工损失无合同依据，法院不予支持。至于水利水电六局根据其与国信溧阳公司之间的合同向国信溧阳公司申请停窝工损失，因为合同具有相对性，与湖南振东公司无关。

四、关于申请尾水主洞混凝土衬砌裂缝、施工缝化学灌浆处理工程款暂结单价补差费用的问题。

湖南振东公司与水利水电六局就尾水主洞混凝土衬砌裂缝、施工缝化学灌浆处理工程未签订书面合同，湖南振东公司与水利水电六局暂结算混凝土裂缝化学灌浆单价1034.71元/m，现湖南振东公司主张单价应该按照水利水电六局在国信溧阳公司处结算的化学灌浆单价1907.48元/m，扣除11%的费用后即1697元/m计算，理由是湖南振东公司与水利水电六局签署《灌浆工程施工合同》中约定的固定单价均是以水利水电六局的投标单价扣除11%的费用的固定单价，属于交易习惯。法院认为，湖南振东公司的主张与法律规定的“交易习惯”所指的当事人双方经常使用的习惯做法不符，湖南振东公司所称的行为尚不属于法律规定的“交易习惯”，故对湖南振东公司的该项主张不予支持。对于尾水主洞混凝土衬砌裂缝、施工缝化学灌浆处理工程款结算事宜，因湖南振东公司和水利水电六局仅仅达成了暂结算的协议，双方可就最终结算另行处理。

五、关于湖南振东公司要求增加两次试验费用的问题。

根据湖南振东公司和水利水电六局签订的《灌浆工程施工合同》第9.2.3项规定：“本合同工程所约定的工程范围内施工检验、试验（含原材料检测）由乙方（指湖南振东公司）负责并承担费用。”第12.1.3.g项规定：“灌浆试验费用已含在相应的合同单价中”，该条款系湖南振东公司与水利水电六局真实意思表示，且不违反法律规定，法院依法确认其法律效力。从合同条款的文义看，灌浆试验应没有试验次数的限制，应直到达到试验的目的，故湖南振东公司要求增加两次试验费用不符合合同约定，法院不予支持。

六、关于湖南振东公司要求国信溧阳公司在欠付工程款范围内承担付款责任的问题。

国信溧阳公司与湖南振东公司并无直接的权利义务关系，合同具有相对性，湖南振东公司是合法分包的专业承包人，不是非法分包的实际施工人，湖南振东公司无权要求国信溧阳公司在欠付工程价款范围内承担付款责任。

综上，原审依法判决：驳回湖南振东水利水电工程建设有限责任公司的诉讼请求。案件受理费80397元，由湖南振东水利水电工程建设有限责任公司负担。

二审中，湖南振东公司提交了该公司安全生产许可证、建筑业资质证书证明其只具有建设工程总承包叁级资质，不具备水利水电工程承包相应资质。水利水电六局及国信溧阳公司质证称该资质证书发证时间是2017年7月10日与本案没有关联性。水利水电六局提供湖南振东公司在签订涉案合同时向水利水电六局出具的分包商基本情况调查表及相关附件资质证书，证明湖南振东公司当时具备相关水利水电施工资质。湖南振东公司质证称，该份证据确系湖南振东公司承接工程时提交，但湖南振东公司不具备水利水电资质，签订合同时提交的资质复印件并非真实拥有，湖南振东公司自始至终均未取得过任何水利水电资质，双方签订的合同应属无效。经审查，湖南振东公司签订涉案合同时向水利水电六局提供的资质证书复印件，发证机关为湖南省建设厅、时间为2012年3月5日，其时湖南省建设厅已经更名为湖南省住房和城乡建设厅，且根据《建筑业企业资质管理规定》三级资质许可由企业工商注册所在地设区的市人民政府建设主管部门实施。该资质证书明显系虚假的。经查询住房和城乡建设部全国建筑市场监管公共服务平台网站，湖南振东公司目前只具备一项建设工程总承包叁级资质。

二审中，水利水电六局提交湖南振东公司与李光献于2014年9月1日签订的施工班组承包协议，证明湖南振东公司以280元/米单价将化学灌浆分包给班组。湖南振东公司质证称对证据的真实性没有异议，但这是施工班组人工费用，消耗的材料和大型的设备是湖南振东公司提供的。一审中，水利水电六局提交了其与湖南湘禹防水有限公司签订的化学灌浆施工协议及退场协议、工程付款意见书、发票等证据证明水利水电六局对涉案工程与其他分包单位分包化学灌浆单价为660元/米。湖南振东公司质证对证据的真实性不予认可，证据与本案没有关联性。

经查阅一审卷宗，湖南振东公司2#尾水主洞化学灌浆施工量为长度2702.7米，累计浆量7719.79升，平均每米耗浆量2.86升。单价1907.48元/米化学灌浆对应单价分析表的工程耗量为26.08公斤/米（每百米耗量水溶性聚氨酯2518.41千克、丙酮89.89千克）。水利水电六局在一审中举证称湖南振东公司施工化学灌浆工程浆液注入量平均2.85升/米，折算成重量为2.99千克/米，远低于1034.71元/米对应单价分析表中的浆液注入量11.15千克/米，更远远低于1907.48元每米对应的单价分析表灌注量26.08公斤每米的标准，湖南振东公司主张按照单价1907.48元的89%结算没有依据。水利水电六局质证称对证据的真实性认可，该证据证明湖南振东公司化学灌浆的总工程量为2702.7米。国信溧阳公司与水利水电六局之间结算的化学灌浆单价为1907.48元每米，水利水电六局应当按照该单价扣除管理费后将该工程款支付给湖南振东公司。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

二审审理中，湖南振东公司提交鉴定申请，要求对超耗灌浆部分的价格、化学灌浆的造价、停窝工补偿费用进行鉴定。水利水电六局、国信溧阳公司均称不同意进行鉴定，理由是湖南振东公司一审中从未提起鉴定。鉴于水利水电六局与湖南振东公司对固结灌浆工程价款有明确的书面约定，已经进行了结算，对于化学灌浆工程双方仅对结算单价有争议，且已经进行了暂结算，况且湖南振东公司一审中也未提出鉴定，对其二审要求鉴定的申请，本院不予准许。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、水利水电六局与湖南振东公司签订的《灌浆工程施工合同》的效力。二、湖南振东公司主张的固结灌浆工程相关款项如何处理。三、湖南振东公司主张的尾水主洞混凝土衬砌裂缝、施工缝化学灌浆工程款项如何处理。

一、涉案《灌浆工程施工合同》效力问题。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效。本案中，涉案灌浆工程属于水利水电工程的基础工程，湖南振东公司在签订涉案合同时提交的水利水电三级总承包资质证书是虚假的，水利水电六局将其承包的部分灌浆工程分包给没有相关资质的湖南振东公司施工，双方签订的《灌浆工程施工合同》应属无效，一审根据湖南振东公司经营范围确认其为有资质的建筑施工企业，并据此认定双方签订的《灌浆工程施工合同》有效，存在错误，本院依法予以纠正。

二、湖南振东公司主张的固结灌浆工程相关款项如何处理。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。湖南振东公司在本案中主张的固结灌浆工程相关费用，双方签订的《灌浆工程施工合同》中均有明确的结算约定，该合同系双方真实意思表示，作为从事工程建设的法人主体双方，均应遵守诚实信用原则，按照约定条款行使权利履行义务。湖南振东公司施工的固结灌浆工程已经完工并交付使用，当事人对该部分工程质量均未提出异议，对于涉案固结灌浆工程相关费用应当按照双方合同约定条款进行结算。

（一）关于湖南振东公司主张的固结灌浆超灌部分工程款。水利水电六局与湖南振东公司签署的《灌浆工程施工合同》第13.11条规定“固结灌浆的超灌部分，根据监理审核、发包方批复的单价或合价，经甲方提取15%的管理费后同等比例支付给乙方。弃浆，浪费的水泥不予计量和支付。”本案中，经监理方监理中心审核确定、发包方国信溧阳公司批复同意的固结灌浆超灌部分工程款共计8616057.76元，水利水电六局根据合同约定在提取相关费用后已经支付给湖南振东公司。湖南振东公司主张按照水利水电六局向国信溧阳公司报批的金额结算固结灌浆超灌工程款不符合双方合同约定。湖南振东公司称监理审核施工单价套用04定额不合理，未考虑各种经济指标的增长、各种人材机组成的变化及价格成本的增加，是对监理方审核确定的固结灌浆超灌部分工程价款的错误解读。首先，监理审核施工单价是参照2004年版水电建筑工程预算定额确定固结灌浆工程超灌部分人、材、机等单位消耗量，该部分不涉及到价格成本问题，且这与水利水电六局投标文件参考定额也是一致的。其次，监理审核施工单价对于固结灌浆工程超灌部分的人、材、机等价格采用的是水利水电六局投标文件中固结灌浆工程的相应价格，这与湖南振东公司诉讼依据的水利水电六局报批的《关于再次上报尾水系统工程固结灌浆超耗量的变更报告》中所使用的相关价格也是一致的。再次，分析对照湖南振东公司诉讼依据的水利水电六局报批文件中的单价分析表与经国信溧阳公司批复同意并作为实际结算依据的监理中心审核意见中的单价分析表，仅是工程消耗人、材、机数量上存在差异，对于人、材、机价格采用的是同一标准。综上，发包方国信溧阳公司批复的固结灌浆工程超灌部分工程款系按照国信溧阳公司与水利水电六局招投标合同的参考定额和价格标准确定，符合固结灌浆工程施工和定价实际情况。湖南振东公司对该部分工程价款提出异议，并要求按照水利水电六局报批价结算工程款，既不符合其与水利水电六局之间的合同约定，也未提供充分证据证明其诉请依据，应不予支持。关于湖南振东公司主张的变更项目应计取一般项目费用，在双方合同中没有约定，亦应不予支持。

（二）湖南振东公司主张的灌浆施工停（窝）工补偿费用。水利水电六局与湖南振东公司签订的《灌浆工程施工合同》第3.1款规定“合同单价包括完成施工项目所需人工费、材料费、机械费，包括施工所需各种材料运输及配合人工费用；包括人员和机械的进出场费、安全文明施工费、环境保护费、保险费、综合管理费、合理利润、税金等所有可能发生一切费用；包括因气候季节、工序协调、监理指令等因素导致的施工停滞窝工费等；乙方应充分考虑本工程施工的风险，风险费用已含在合同单价中，甲方不再承担由于任何风险引起的费用。”第5.2.11项规定“乙方在签订本协议时，已经充分了解到施工现场条件及自然地理环境的风险，并承担由该风险所带来的损失和责任。”第15条规定“由于施工工序、施工工艺、进度安排、业主监理指令的暂停施工引起的误工（人员、设备停工）已包含在合同价格中，甲方不予补偿。本工程对业主原因、甲方原因引起的暂停施工，均不予补偿。其中业主同意给予补偿支付的暂停施工费及与其有关的工程项目的索赔费用经甲方提取15%的管理费用后，同等比例支付给乙方”。综合上述条款，按照合同条款约定的内容，双方当事人在施工前已经声明了风险，明确施工费用包含窝工补偿，即关于窝工原则上是不予补偿，例外情况是业主同意给予补偿可以由水利水电六局在提取部分管理费后同比例支付给湖南振东公司。诉讼过程中，双方当事人对条款均未提出异议，业主单位国信溧阳公司和水利水电六局明确目前没有对该部分窝工损失进行补偿，湖南振东公司也未提供证据证明窝工补偿存在，故对湖南振东公司的该项主张应不予支持。如后期业主单位有相关窝工补偿，湖南振东公司可根据事实情况另行主张。

（三）湖南振东公司主张的增加两次试验的费用。水利水电六局与湖南振东公司签订的《灌浆工程施工合同》第9.2.3项规定：“本合同工程所约定的工程范围内施工检验、试验（含原材料检测）由乙方负责并承担费用。”第12.1.3.g项规定：“灌浆试验费用已含在相应的合同单价中”。根据双方约定工程试验费用应由湖南振东公司承担，且试验没有限定次数，应按照施工需要进行，以完成试验目的为限，湖南振东公司要求增加两次试验费用不符合双方约定，应不予支持。

综上，水利水电六局已经按照双方约定支付了固结灌浆相关工程款项，湖南振东公司在自身不具备相关建设工程资质，提供虚假资质证书，导致双方签订建设工程分包合同无效的情况下，超越合同条款约定，主张额外的经济利益，即不符合双方真实意思表示，也违背了诚实信用原则，且未提供充分证据证明其主张，对其该部分诉讼主张，均应不予支持。

三、湖南振东公司施工的尾水主洞混凝土衬砌裂缝、施工缝化学灌浆工程款如何处理。

关于尾水主洞混凝土衬砌裂缝、施工缝化学灌浆工程，双方当事人并未签订书面合同，也均未提供充分证据证明双方关于该部分工程价款结算的明确约定，湖南振东公司主张参照双方签订的《灌浆工程施工合同》中的固结灌浆工程价款约定作为交易习惯，即按照水利水电六局与国信溧阳公司招投标合同单价下浮11%结算。二审中又主张化学灌浆工程属于《灌浆工程施工合同》灌浆工程的一部分，应当一并进行结算。对此，本院认为：首先，水利水电六局并不认可双方《灌浆工程施工合同》约定的单价为按照招标合同价下浮11%，双方合同约定为固定单价，该单价来源合同中并未明示。其次，固结灌浆和化学灌浆属于不同的施工流程，双方签订的《灌浆工程施工合同》范围仅限于固结灌浆施工，其中并无任何化学灌浆施工内容，湖南振东公司主张化学灌浆属于合同约定工程，没有任何证据证实。湖南振东公司与水利水电六局仅签订一份《灌浆工程施工合同》，且因湖南振东公司无相关建设工程资质应为无效。该份合同约定的施工范围仅限于固结灌浆工程，约定的为固定单价，对于单价来源合同中并未明确。湖南振东公司据此主张双方之间的交易习惯是按照水利水电六局与国信溧阳公司之间招投标单价下浮11%进行结算，并主张对双方合同约定范围外的化学灌浆工程按照这一标准进行结算，没有充分的依据，本院不予采纳。

根据湖南振东公司化学灌浆工程施工实际情况，耗浆量为2.86升/米（2.99千克/米），远低于国信溧阳公司与水利水电六局招投标合同化学灌浆工程预估施工量26.08千克/米，按照招标合同单价1907.48元/米作为计价标准，既超越了合同相对性也会造成明显的利益失衡。双方当事人对化学灌浆工程已经达成暂结算，水利水电六局已经按照1034.71元/米单价支付了化学灌浆工程款项2796510元。水利水电六局在诉讼中明确双方应按照该价格进行结算。参照水利水电六局就该标段同一施工项目与湖南湘禹防水有限公司签订的化学灌浆施工协议、退场协议、工程付款意见书及对内结算书等证据，水利水电六局是以660元/米的价格将同标段的化学灌浆工程分包给湖南湘禹防水有限公司，并按照这一单价进行了结算。同时参照湖南振东公司与李光献签订的施工班组承包协议，湖南振东公司以280元/米单价将化学灌浆工程分包给班组施工。双方当事人对于化学灌浆工程按照1034.71元/米单价暂结算，能够覆盖湖南振东公司施工成本并给予其合理利润。

双方当事人之间关于化学灌浆工程虽然达成的是暂结算，但鉴于双方当事人均无法举证约定了其他明确的结算依据，参照涉案化学灌浆工程同标段其他公司施工结算单价、湖南振东公司化学灌浆工程分包给班组施工单价、湖南振东公司施工实际耗浆量情况。双方目前结算单价符合市场定价，湖南振东公司已经获得了合理的工程利润，根据合同法第六十一条、第六十二条相关规定，可以将该暂结算单价认定为双方结算价格。湖南振东公司关于化学灌浆工程的价款主张依据不足，对其该部分诉讼请求不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，对于涉案合同效力认定错误，对窝工补偿费用和化学灌浆款项处理存在瑕疵，但裁判结果正确，故对湖南振东公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80397元，由湖南振东水利水电工程建设有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　裴阳

审 判 员　卢力

审 判 员　钱锦

二〇一九年六月二十日

法官助理　王浩

书 记 员　顾莉