四川省阆中市兴达房地产开发有限责任公司、阆中市人民政府保宁街道办事处迎恩街社区第二资产管理小组民间借贷纠纷二审民事判决书

四川省南充市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川13民终902号

上诉人（原审被告）：四川省阆中市兴达房地产开发有限责任公司，住所地四川省阆中市商城路中段。

法定代表人：周兴文，董事长。

委托诉讼代理人：雷学俊，四川伊丽达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：阆中市人民政府保宁街道办事处迎恩街社区第二资产管理小组。

负责人：王明刚，组长。

委托诉讼代理人：罗洪钊，四川忠典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董学先，阆中市沙溪法律服务所法律工作者。

第三人（原审被告）：四川省阆中兴达建筑工程有限责任公司，住所地四川省阆中市商城路。

法定代表人：周兴文，董事长。

委托诉讼代理人：雷学俊，四川伊丽达律师事务所律师。

第三人（原审被告）：周兴文，男，汉族，生于1965年10月7日，住四川省成都市青羊区。

委托诉讼代理人：雷学俊，四川伊丽达律师事务所律师。

上诉人四川省阆中市兴达房地产开发有限责任公司（以下简称兴达房产）因与被上诉人阆中市人民政府保宁街道办事处迎恩街社区第二资产管理小组（以下简称第二小组）、第三人四川省阆中兴达建筑工程有限责任公司（以下简称兴达建司）、周兴文民间借贷纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2018）川1381民初2913号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人四川省阆中市兴达房地产开发有限责任公司向本院提起上诉请求：依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人诉请上诉人偿还部分借款缺乏证据证明。1、庭审中，被上诉人向法庭提供了20份借条和收上诉人报刊费收条一张，20余张借条没有一份对应支付给上诉人借款的凭证，其中2008年1月8日当天分别借70万元、70万元、95万元，共计235万元，在本案宣判前被上诉人没有向法庭出示上列三笔借款的支付凭证。2、诉讼中，被上诉人主张债权的证据是2016年单方面委托四川博达会计师事务所对城郊二村1994年1月至2015年11月的账务审计报告，该报告没有依据会计审计原则向财务资料保管、经费往来的当事人进行核对，完全是做了一个加减法，其中包含第三人周兴文代该村会计黄伦元证明资金流向的十余万元资金也纳入了审计报告之中。同时，根据会计审计规则，中介机构会计审计结论有效期为一年，截止诉讼该报告已失效。3、一审判决虽认定被上诉人有“资金来源”，但没有列出或查证把资金借出的凭证，其中重要的原因之一被上诉人持有借条中，客观上存在没有发生借贷的事实存在，被上诉人根本无法提供对应借出资金的转账凭证。4、现有二十张借条中存在无借款日期的条据四张，其真实性不能确认；有第三人周兴文个人1998年8月23日借款，期限五十天；有上诉人2000年9月1日借款“9万元”，“年终收回”，两笔借款已过诉讼时效，且无证据证明两笔资金已还；有2007年7月12日“借款”36993元，注明为“2006年4月至2007年7月利息收入”，这些事实一审未做出合理解释，仍笼统做出判决不当。二、上诉人与第三人对本案没有法律依据承担连带责任。本案上诉人与第三人兴达建筑工程有限公司是不同的法人，自然人周兴文与两法人之间没有关联，或证明彼此有关联，特别是本案“借款”三者之间是否存在相互使用、相互偿还的证据，被上诉人单方面的做账或认识上的错误不等同是客观事实，判决承担连带责任不当。综上，本案被上诉人起诉是民间借贷纠纷，诉讼中又坚持债务加入，判决又以民间借贷关系判决，此外，我方提交一份书面申请书，要求对上诉人与被上诉人之间的民间借贷是否真实发生进行司法鉴定。我方对借条的真实性无异议，但是没有实际交付借款。

被上诉人阆中市人民政府保宁街道办事处迎恩街社区第二资产管理小组辩称：1.我方认为上诉人的上诉理由不成立，一审判决应当维持。原被告之间借贷如果有现金交付是民间借贷应该还钱，没有现金交付是合同的债务承担。我方认为是债务承担，对方说是债务加入，是对我方误解。周兴文代表两个公司和他个人出具了借条，债务发生承担，有证人证实其挪用了公款，债务承担不需要资金发生交付。2.上诉人交的重新鉴定申请，根据民事诉讼证据28条规定，当事人一方申请鉴定，要有证据证明错误才可以重新申请鉴定。3.承担连带责任，周兴文与两个公司都在向城郊二社借款和还款，根据民事诉讼解释92条，应当由被告负举证责任证明其还款已经完成，故我方有权要求三个当事人还钱，故另两个第三人应当承担连带责任。4.上诉状与一审判决用了周兴文出具借条证明资金去向，上诉人称是证明钱去向了黄伦元那里是错误的，不合常理，实际是证明了钱是去向了周兴文才会出具借条，对方的上诉不成立，故应当维持原判。

原告第二小组提出诉讼请求：1、判决被告偿还借款301340元；2、判决被告从起诉之日起至履行义务完毕之日止按银行同期同类贷款利率计算利息；3、三被告互相承担连带责任；4、被告承担诉讼费用。事实及理由：被告因资金周转困难（开发项目），从1998年4月到2011年1月，数十次在原告处借款，后陆续偿还了部分借款。2016年1月经四川博达会计事务所审计，被告仍差借款301340元未予偿还。经催收无果。

一审法院认定事实:第二小组原为阆中市城郊二村村民委员会，后变更为第二小组，并于2016年9月5日已在保宁街道办事处备案。被告兴达房产成立于1999年1月28日，被告兴达建司成立于1999年6月16日。被告兴达房产、周兴文、兴达建司因开发项目的需要，向原告第二小组借钱，并分别出具了落款时间为1998年4月至2011年1月25日期间的借条，共计20笔，金额共计381.8123万元。其中：1998年8月23日借条由周兴文出具；2000年11月15日借条由兴达建司出具；2006年4月30日借条由兴达建司出具；2006年8月30日借条由兴达建司出具；2007年7月12日借条由兴达建司出具；其余借条由兴达房产出具。2001年7月至2015年11月期间，被告通过银行转账方式以及其他方式共计向原告还款351.6783万元。在原告提供的记账凭证中，被告基本通过银行转账方式偿还借款，部分款项偿还以汤春义（兴达房产出纳人员）名义转账方式偿还，部分款项以兴达公司名义偿还，原告向被告出具的收据抬头均为兴达房产。2001年12月18日，阆中市人民法院作出（2001）阆刑初字第155号刑事判决，认定原城郊二村会计黄伦元犯挪用公款罪。在该刑事案件诉讼过程中，阆中市人民检察院对周兴文进行询问，其表示：“2001年7月25日，黄伦元到我的兴达房产公司，他给我说：赵兴俊、任开树出了事，你原来借了我的钱有一部分没有打条子，你把你原来借我的钱该打条子的给我打上条子，另外给我多打十几万，我好把账摆平，你帮我打条子乘一下，就算不到我的挪用。除了我以前正常借他钱未打条子补打以外，按黄伦元说的，给他多打了十几万元，落的黄伦元说的时间，是1999年。经我回忆，他要我给他多打的是12万元。经辨认，99.1.29、99.9.13、99.5、99.4.9所写的借条是我在2001年7月25日写的。”诉讼中，一审法院对原城郊二村书记张碧文进行询问，其表示“2001年7月的样子，黄伦元让我到兴达房产去一下，发现周兴文打了很多条子，黄伦元让我批一下，说国土局的涉嫌挪用公款，让我们做账帮一下，所以黄伦元找到周兴文，让周兴文通过打条子的方式做账”。

还查明，原告提供的借据中，1998年4月借条无具体日期，1999年3月借条无具体日期，1999年5月借条无具体日期，1999年12月借条无具体日期，1998年8月23日借条备注为“借支50天时间”，2000年9月1日借条备注为“年终收回”，2007年7月12日借条备注为“2006.4月-2007.7月”。针对被告提出异议的借条：原告提供信用社转账支票（无信用社盖章）佐证1998年8月23日的借条资金来源；原告提供一张1998年9月29日市统征办出具的收据佐证1998年4月的借条资金来源；原告主张以现金支付的方式佐证1999年1月29日的借条资金来源；原告主张以现金支付的方式佐证1999年3月借条资金来源；原告提供一张1999年4月9日收取安置费的收据佐证其将安置费以现金的方式交给被告，以佐证1998年4月的借条资金来源；原告提供一张收取安置费的收据佐证其将安置费以现金的方式交给被告，以佐证1998年5月的借条资金来源；原告提供一张1999年10月13日收取安置费的收据佐证其将安置费以现金的方式交给被告，以佐证1999年9月13日的借条资金来源；原告提供一张银行存根以佐证1999年12月27日借条资金来源；原告提供一张市统征办拨付的安置费收据，以佐证1999年12月借条资金来源。原告主张2007年7月12日借条系被告应向村民支付的分红，因被告未支付，故向原告书立借条。

原告还主张根据（2001）阆刑初字第155号刑事判决，黄伦元挪用款项已还清，因此被告以书立借条的方式承担应由黄伦元退回的款项，视为债务加入。

一审法院认为，原告系依法成立的自治性组织，被告兴达房产、兴达建司、周兴文因开发项目的需要向原告第二小组借款，原、被告之间成立借款合同关系。双方主要争议焦点为：一是原、被告之间部分借款是否实际发生；二是被告是否应承担连带责任；三是部分借款是否超过诉讼时效。

1、原、被告之间部分借款是否实际发生。被告主张部分借款并没有实际发生，结合被告周兴文向阆中市人民检察院所做的陈述以及张碧文的询问笔录，可以看出在2001年期间被告周兴文出具了部分借条，其中部分借条中的金额系周兴文帮助黄伦元证明资金的去向，借条中载明的部分金额并没有实际发生。原告所提供的证据不足以证明资金发生的真实性，其中1999年9月13日的借条所附的佐证收据发生时间为1999年10月13日，不符合日常交易习惯，故一审法院认为部分借款金额未实际发生。原告主张被告系以提供借条的方式加入本应由黄伦元承担退还挪用资金的债务之中或形成了债务转移，对此周兴文已向人民检察院明确表示提供借条系帮助黄伦元证明资金去向，其并没有债务加入以及债务转移的意思表示，故对原告该项主张，一审法院不予支持。根据阆中市人民检察院对周兴文所做的询问笔录，周兴文当时只陈述其补打借条落款时间为1999年，且只帮助黄伦元多出具了金额为12万元的借条，其当时并未对1998年以及其他借条的真实性提出异议，故其现在对1998至1999年期间的借条真实性均提出异议的辩称，一审法院不予支持，一审法院认定未实际发生的借款金额为12万元。被告另主张2007年7月12日的借条系利息，该借条上并未对该笔借款载明为利息，因被告未提供证据证明其主张，且该金额系以借条方式载明，故一审法院认为该笔金额系借款。

2、被告是否应承担连带责任。原告主张三被告承担连带责任，则应考察三被告是否存在人格混同。第一，主体要件方面，兴达房产与兴达建司法定代表人均为周兴文，同时周兴文也是两公司股东，符合《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第四项“关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系”之规定，即符合人格混同的主体要件。第二，行为要件方面。兴达房产与兴达建司在原告处借款多用于工程建设方面，特别是涉及开发第二小组原有的土地所产生的土地的补偿费用，故二公司在业务方面存在混同。另外，在被告偿还款项时，并没有明确注明还款主体，但在原告出具的收据中，收据的抬头均为兴达房产公司，对此被告并未提出异议，按被告兴达建司已偿还款项的主张，则说明二被告存在财务混同。故在行为要件方面也符合人格混同的要件。第三，结果要件方面，原告主张其与三被告经济往来时，主要与周兴文进行接触，并没有严格区分三者之间的主体地位，且被告当时也未提出异议。一审法院认为，双方民间借贷存续时间较长，原告原为村一级自治组织，要求原告当时在与被告进行经济往来时，严格区分兴达建司与兴达房产、周兴文三者的主体地位，加重了原告方的注意义务，且在双方经济往来中，三被告当时并未对经济往来方式提出异议，如若不对兴达房产与兴达建司进行“人格否认”，则会严重损害原告方利益，故周兴文、兴达建司应对债务承担连带责任。针对周兴文以个人名义出具的借条，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”，故被告兴达房产、兴达建司也应共同承担偿还责任。

3、部分借款是否超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”之规定，被告偿还的借款应视为优先偿还已到期的债务。原告主张被告所还款项优先偿还以前借款，且未主张借款期间的利息，故被告主张的已超过诉讼时效的借款应视为已偿还，下余借款即为被告兴达房产所借款项。

综上，从原告提供的借条以及还款凭证，并扣除12万元后，被告兴达房产应共计偿还原告借款181,340元。原告主张从起诉之日起按照银行同期同类贷款利率支付资金利息，因原告未提供具体计算标准，一审法院酌定为从2018年6月12日起按照年利率6%的标准支付利息至清偿完毕之日止。对以上借款及利息应由被告周兴文、被告兴达建司承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”、第二十九条第二款第一项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”、第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（八）其他符合本条规定条件的组织”以及上引法律之规定，判决：一、被告四川省阆中市兴达房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内偿还原告阆中市人民政府保宁街道办事处迎恩街社区第二资产管理小组借款181,340元；二、被告周兴文、被告四川省阆中兴达建筑工程有限责任公司对上述第一项承担连带支付责任。若被告未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费5,820元，由原告阆中市人民政府保宁街道办事处迎恩街社区第二资产管理小组负担2,700元，由被告四川省阆中市兴达房地产开发有限责任公司、被告周兴文、被告四川省阆中兴达建筑工程有限责任公司共同负担3,120元。

本院经审理查明，兴达房产、兴达建司、周兴文向第二小组借款出具借条的时间是1998年至2011年，最后几笔借条是2008年1月8日70万元，2008年1月8日95万元，2011年1月25日61849元。第二小组出具收据最后时间是2015年1月6日收条载明，借支利息48960元，本金20万元；11月25日收据载明，收转借支60万元。第二小组提起本案诉讼的时间是2017年7月12日。

诉讼中，第二小组与兴达房产均认可，双方存在联合建房关系，由第二小组提供土地，以兴达房产名义开发房地产。

本院审理查明的其他事实与一审认定的一致。

本院认为，被上诉人第二小组向上诉人兴达房产、原审被告兴达建司、原审被告周兴文主张债权提供了兴达房产、兴达建司、周兴文出具的借条、兴达房产向第二小组还款依据和审计报告。兴达房产上诉称，第二小组主张民间借贷债权没有提供交付相应借款的依据。本院认为，第一,兴达房产不否认出具借条的事实，且借条的时间是1998年4月至2011年1月期间，兴达房产在诉讼前未提出异议称，第二小组未交付借款。在刑事案件中，兴达房产的法定代表人周兴文认可向第二小组借款的事实，只是借条中多写了12万元金额。第二，兴达房产事后向第二小组偿还借款，且借款本金已绝大部分偿还，第二小组与兴达房产以其行为表明在履行双方的借款合同。第三，第二小组与兴达房产存在由第二小组提供土地的联合建房的关系，双方的借款交付形式存在多样性。因此,原审依据审计结论扣除周兴文自认多写了12万元借条金额的处理并无不当。兴达房产没有提供相应的反驳证据，其上诉理由不成立，其申请对借款是否真实发生进行司法鉴定的理由不成立，本院不予准许。第二小组提供的借条有兴达房产、兴达建司、周兴文出具，但从1998年开始借款到多年的还款期间，第二小组出具的收到偿还借款的收条全是兴达房产的名义，且每笔还款未注明偿还的具体哪笔借款，兴达房产对其已偿还兴达建司、周兴文的借款行为未有异议，周兴文又是兴达房产、兴达建司的法定代表人，兴达房产、兴达建司、周兴文在本案中未提交证据证明其不存在人格混同，原审在本案中认定兴达建司、兴达房产存在人格混同并无不当。一审判决周兴文、兴达建司承担连带责任，其未提起上诉。兴达房产上诉称，一审判决承担连带责任不当的理由不成立。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”之规定，案涉借款的时间是1998年4月至2011年1月，此后兴达公司陆续还款，现仅有18余万元借款未偿还，根据上述还款顺序的规定，1998年8月23日借款和2000年9月1日借款已经还清。兴达房产上诉称，1998年8月23日借款和2000年9月1日的借款（9万元），已过诉讼时效期间的理由不成立。

综上，兴达房产的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定主要事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费2910元，由上诉人四川省阆中市兴达房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　程　　鹰

审判员　龚　　莉

审判员　龙　　燊

二〇一九年五月十三日

书记员　欧阳诗云