某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新43民终279号 上诉人（原审原告）：**，男，1967年12月26日出生，住新疆维吾尔自治区阿勒泰市。 上诉人（原审被告）：**，男，1974年6月9日出生，住新疆维吾尔自治区阿勒泰市。 委托诉讼代理人：***，新疆国法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆国法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆新发齐特建筑工程有限责任公司，新疆阿勒泰地区阿勒泰市文化路2区115一1栋二层。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职员。 原审第三人：***，男，1964年11月12日出生，住江苏省赣榆县。 上诉人**与上诉人**、被上诉人新疆新发齐特建筑工程有限责任公司（以下简称新发齐特公司）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿勒泰市人民法院（2022）新4301民初1198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月14日立案后，依法独任开庭进行了审理。上诉人**，上诉人**的委托诉讼代理人***、***，被上诉人新发齐特公司的委托诉讼代理人***，原审第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：1、请求依法撤销阿勒泰市人民法院（2022）新4301民初1198号判决书，依法改判或发回重审。事实和理由：新疆建正工程项目管理咨询有限公司不专业导致鉴定结论错误，该鉴定结论不能作为本案的定案依据。该鉴定机构在鉴定过程中明显地表现出不专业性，首先在鉴定初稿时鉴定机构压根就没有看本案的庭审笔录，对于原审庭审中四方当事人确定的鉴定依据压根未采纳，任意确定鉴定依据，经上诉人异议后才做了修改。正式鉴定结论又出现鉴定结论前后不一致的情况，上诉人被上诉人均提出异议后，鉴定机构才做了更正说明。案涉四个工程项目上诉人、被上诉人均有施工，施工现场复杂多变，但现场鉴定过程中，鉴定机构未对现场做任何实测。鉴定人员填写的鉴定笔录大部分也是事先写好的，鉴定笔录也未向各方当事人释明就匆匆忙忙让当事人签字。以上种种迹象表明该鉴定机构的不专业性，也导致其鉴定结论出现明显错误。关于单价，原审庭审过程中各方当事人均同意以工程结算报告作为鉴定检材，并以工程结算报告书中相对应的单价作为结算依据。因此鉴定中的单价应当以工程结算报告书中相对应的单价来计算。关于工程量，上诉人、被上诉人各自施工、各自购买的材料，在庭审中出示的证据、庭审笔录及现场勘验笔录中均已明确记载，上诉人施工的内容明确具体。被上诉人对于上诉人提供的图纸不认可，鉴定机构、上诉人、被上诉人各方在鉴定现场勘验时未一一实际测量，而工程结算报告对于每一子项的工程量均有明确记载，该份工程结算报告的真实性上诉人、被上诉人、第三人各方均已认可（当然也包括对于各子项工程量的认可），因此，关于工程量能且只能以工程结算报告中记载的工程量进行计算。虽然每个站都参考工程结算报告，但没有完全按照工程结算报告来鉴定，有些项目工程量和单价都按照工程结算报告来计算，但有些项目工程量和单价比较随意，未完全按照工程结算报告来计算，没有统一标准，四个警务站用的一套图纸，但计算出来的价格工程量差异较大。案涉工程鉴定意见书明显与事实不符，比较明显的表现在图书馆项目，图书馆项目该工程上诉人施工了绝大部分工程，被上诉人仅施工了挖管道及水电部分，并购买了管道、门窗、屋面、铝塑板材料，被告施工部分造价为62,227.2元。工程结算报告中该工程结算价为463,036.51元，该工程其余部分材料、人工、机械全部都是上诉人施工，上诉人施工部分工程造价为400,809.31元，但鉴定意见书中该项目工程款仅为176399.08，并且还含别的站的材料款，鉴定结果不到该工程总额的三分之一，明显错误。庭审笔录中，上诉人、被上诉人、第三人均同意价格按照工程结算报告的价格来计算。四个警务站整个钢结构部分的所有钢材都由**购买的，所以钢结构材料部分应当按照工程结算报告中的吨数和价格来计算，但鉴定意见书是按照材料单上的根数和价格来计算的，庭审笔录明确该证据所列价款不能做为鉴定依据，但该部分工程量和价格均与工程结算报告不同，且差异巨大。被上诉人未购买一根钢材，却从这一项材料款中就获利10万余元，明显有违公平，也与现场实际情况不符。综上，新疆建正工程项目管理咨询有限公司的鉴定结果明显错误，原审法院却以该鉴定结果作为裁判依据，请求二审人民法院依法裁判。 上诉人**辩称，请求二审法院依法驳回**的上诉请求。原审法院委托鉴定机构鉴定时，现场勘验各方当事人均在现场并进行了签字确认，所做的电子施工图纸经过各方当事人确认的，那么作为证据依据没有任何问题。现场勘验笔录各方当事人都确认。关于工程单价计算的方式是各方当事人协商一致的结果，鉴定机构依据这个鉴定的，没有问题。鉴定人员在原审当中当庭对各方当事人所提的异议也进行了详细解释，因此不存在漏鉴定和少鉴定的情况，也不存在违反法定程序的情况。因此我们认为上诉人**上诉理由不成立，没有任何事实依据，请求二审依法驳回。 被上诉人新发齐特公司辩称，原审判决正确，请求人民法院驳回上诉人**的上诉请求。 原审第三人*****，希望二审法院依法公正判决。 上诉人**上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决第一项即**于本判决生效之日起15日内支付**各项费用共计307,889.58元，驳回**的原审诉讼请求。不服标的为307,889.58元。事实及理由：原审法院认定事实不清，适用法律不当，判决错误。1、原审法院判决**承担给付责任，明显错误。原审法院根据《中华人民共和国招投标法》第3条和第58条的规定认定新发齐特公司与**，**与**之间转包、分包行为违反了法律强制性规定，其转包、分包无效。既然认定合同无效，虽然**与新发齐特公司没有签订合同，但实际施工人是**，两者之间存在事实上的承包关系。剩余工程款应当由被上诉人新发齐特公司给付。同时，该工程总造价约179万元，而新发齐特公司只支付给了**约146万元，尚有约30多万元未支付。因此原审法院判决**承担给付责任，明显错误。2、在实际建设工程中的惯例，存在挂靠公司收取管理费的事实，同时依法纳税是承包人的义务，故工程款应当在扣除管理费和税金后，予以支付。在本案中，**应当承担管理费和税金84,676.18元，故该费用应当在工程款中予以扣除。3、依据合同法的规定，既然合同无效，合同双方当事人均有过错，因此不存在给付逾期付工程款的利息。该工程于2017年4月27日交工，并以竣工验收，但由于**没有提供相应的发票等资料，双方一直没有进行工程款结算，因此也不存在逾期支付工程款一事。故原审法院判决上诉人承担逾期支付工程款利息完全是错误的。综上所述，原审判决错误，严重损害了上诉人的合法权益，请求二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求。 上诉人**辩称：原审法院判决**承担给付责任正确，新发齐特公司将活包给了**，**将四个警务站的活转给了**，**和**之间存在事实性的建设工程合同关系。案涉工程已经竣工验收使用，且**在上诉中自己也承认收到了146万的工程款，**应当支付工程款。新发齐特公司违法转包此项工程。应当和**一起对**承担连带给付责任。对于管理费和税金，首先**并没有证据证明其和**之间有关于管理费和税金的约定。**无权要求**承担涉案工程的管理和税金。况且也有第三方在现场的勘测的时候说过不要求**缴纳管理费和税金。关于逾期付款利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条的规定，**应当支付利息。综上，**的上诉请求没有任何依据，请求二审人民法院驳回其上诉请求。 被上诉人新发齐特公司辩称，我公司只是与**有合同关系，**与**之间的合同关系我们不清楚，我公司不承担连带责任，我方只是和**在结算，和**没有任何财务上往来。 原审第三人*****，上诉人**和新发齐特公司之间存在管理费的事情，至于多少我也不清楚，我不发表意见。 **向原审法院起诉请求：1．判令**向其支付工程款486,851元；2．判令**支付利息79,417.56元（2017年7月30日至2020年12月30日按照年利率4.25％计算）；3．新发奇特公司对**的债务承担连带责任。4．请求判令被告承担本案鉴定费、诉讼费用。 原审法院审理查明，2017年，**以新发齐特公司的名义中标了阿勒泰市四国六方警务站、哈萨克医医院警务站、图书馆警务站、特殊教育学校警务站。**找到***具体负责工地的施工。***找到**参与上述四个警务站的施工。**在施工过程中，**提供了部分材料，也参与了部分工程的施工。2020年12月15日，**、***就**施工的工程量及部分工程价款进行了确认。庭审中，**、**均认可案涉工程于2017年4月27日交工，并已竣工验收。**通过***共计向**支付案涉工程的工程款180,000元。诉讼过程中，**申请对其施工工程的工程造价进行鉴定。经新疆建正工程项目管理咨询有限公司鉴定，**参与施工的工程造价为443,330.77元。**为此支付鉴定费用7,319.97元。原审法院认为，本案争议的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，案涉工程属于关系社会公共利益、公众安全的项目，工程必须进行招投标。新发齐特公司中标后将涉案工程转包给**，未实际施工。**又将部分工程分包给**。因此，**与**之间形成建设工程施工分包合同关系。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十八条“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，……”的规定，新发齐特公司与**、**与**之间转包、分包行为违反了法律的强制性规定，其转包、分包无效。关于案涉工程价款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，**实际施工了涉案工程并竣工验收、交付使用，其有权主张工程价款。经新疆建正工程项目管理咨询有限公司鉴定，**参与施工的工程造价为443,330.77元。**已向**支付180,000元应当从应付工程款中扣减，故对**主张的263,330.77元（443,330.77元-180,000元）工程款予以支持，超过部分不予支持。**认为鉴定意见中部分工程造价与实际发包人确定的审计报告中的工程造价出入较大，且少计算了**实际施工的部分工程量，故鉴定意见不应当被采信。对**的该意见原审法院不予支持，理由为：第一，**依据发包方最终的确定的审计结论作为本案的结算依据没有事实和法律依据，**依据审计结论中确定的工程量及工程价款来比对鉴定意见中的工程量及工程价款没有依据；第二，现场勘验时，**本人、**、新发齐特公司、第三人均在场，各方当事人均在现场勘验记录上签字确认。因此，鉴定机构依据现场勘验的工程量作为鉴定基础具有事实依据；第三，在现场勘验笔录中，鉴定人员所做电子施工图纸经过各方当事人的确认，该电子图纸作为鉴定依据并无不妥；第四，在现场勘验笔录中各方当事人确认，关于工程单价计算参考审核报告，但有确认单的按照确认单计算，其余的按定额计算。该计算方式是各方当事人协商一致的结果，鉴定机构依据该单价计算方式作为鉴定依据并无不妥；第五，鉴定人员到庭对**提出的异议进行了详细解释，不存在漏鉴定、少鉴定的情况，也不存在违反法定程序。关于逾期付款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，庭审中**与**均认可案涉工程已于2017年4月27日交工，故**有权自2017年7月30日起主张逾期付款利息。根据上述司法解释第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，本院支持以263,330.77元为基数自2017年7月30日至2020年12月30日参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，**主张该期间的利率标准4.25％符合法律规定，予以支持。该期间的利息损失计算为22,996.35元；2019年8月20日至2022年12月30日按照全国银行间同业拆借中心授权公布的一年期贷款市场报价利率计算利息损失为14,242.39元，以上利息合计37,238.84元。**辩称的四个警务站涉及的企业管理费、税金84,676.18元并未提供有效证据予以证明，故对该辩解不予采信。案涉工程已经施工完成后，**应及时向**支付工程价款。因此，**为确定工程造价支付的鉴定费用7,319.97元应由**承担。**与新发齐特公司之间并无合同关系，其要求新发齐特公司承担给付责任没有事实和法律依据，不予支持。综上，**应当向**支付存工程款263,330.77元、利息37,238.84元及鉴定费用7,319.97元，以上共计307,889.58元。依照《中华人民共和国合同法》第六十四条第一款、《中华人民共和国招标投标法》第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：**于本判决生效之日起十五日内支付**各项费用共计307,889.58元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,464元，减半收取4,732元，由**负担2,636元，由**负担2,096元。 本院二审期间，二上诉人、被上诉人、原审第三人均对原审中的证据没有新的证明目的和新的质证意见，也没有新的证据向法庭提交。 本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院另查明，经当事人申请，原审法院委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司对涉案工程鉴定，2023年4月8日出具建正造字［2023］0408号鉴定意见书，工程造价为399,038.55元；2023年4月14日该鉴定机构出具建正造字［2023］0408号鉴定意见更正书，工程造价为443,330.77元。 本案争议的焦点为：一、原审法院确定工程款数额是否正确。1．鉴定意见是否作为本案定案依据。2．工程款应否以工程结算报告书中的单价和工程量为依据。3．工程款应否扣除管理费和税金。二、由谁承担给付工程款的责任。 本院认为，本案诉争事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，本案应适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。被上诉人新发齐特公司将中标的工程转包给没有建设工程施工资质的个人，即本案上诉人**，而上诉人**将案涉工程再次分包给上诉人**，以上行为均违反法律强制性规定，转包、分包合同无效。因涉案工程已于2017年4月27日交工，并竣工验收，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有比必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所损害受到的损失，双方都有过错的，约定各自承担相应的责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，上诉人**可以向上诉人**主张折价补偿工程价款。因上诉人**与被上诉人新发齐特公司未签订合同，双方不存在合同关系，故上诉人**主张被上诉人新发齐特公司承担给付工程款责任的上诉请求，本院不予支持。原审中，经当事人申请，原审法院委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司对涉案工程鉴定，工程造价为443,330.77元。原审法院针对上诉人**认为鉴定意见中部分工程造价与实际发包人确定的审计报告中的工程造价出入较大，且少计算了其实际施工的部分工程量，故鉴定意见不应当被采信的理由，从鉴定程序、现场勘验、电子施工图双方确认、单价计算方式等五个方面做了充分的阐述，本院予以确认，故上诉人**认为新疆建正工程项目管理咨询有限公司出具的鉴定意见不能作为本案的定案依据，鉴定结果明显错误的上诉理由，本院不予采信。上诉人**认为工程款中应当扣除管理费和税金，但双方并未约定，且其未提供证据予以证明，故上诉人**要求扣除管理费、税金的上诉请求，本院不予支持。关于逾期利息问题，虽然合同无效，但上诉人**应支付欠付的工程款，该工程于2017年4月27日交工，并竣工验收，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十八条的规定，上诉人**应承担逾期付款利息，原审计算逾期利息的标准和期间正确，本院予以确认。涉案工程造价为443,330.77元，扣除上诉人**已支付的工程款180,000元，上诉人**欠付上诉人**工程款为263,330.77元，应予支付。 综上所述，**、**的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10,817.34元，由上诉人**负担4,899元，上诉人**负担5,918.34元。 本判决为终审判决。 审判员　　** 二〇二三年八月九日 书记员　　**