竹溪县第一建设工程有限公司与**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省竹溪县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂0324民初959号

原告（反诉被告）：竹溪县第一建设工程有限公司。住所地：竹溪县城关镇人民路供销社**。

法定代表人：张宇，系该公司执行董事。

统一社会信用代码：91420324767439115Y。

委托诉讼代理人：余景华（系该公司项目经理），男，1966年9月22日出生，汉族，住湖北省竹溪县。其代理权限为特别授权，包括：代为放弃、变更诉请，进行和解，提起上诉，代收法律文书。

委托诉讼代理人：龚孝江，湖北君迪律师事务所律师。其代理权限为特别授权，包括：代为放弃、变更诉请，进行和解，提起上诉，代收法律文书。

被告（反诉原告）：**，男，1989年1月1日出生，汉族，户籍地：湖北省竹溪县，现住竹溪县（老电影院处）。

委托诉讼代理人：吴永平（系**之父），男，1966年9月14日出生，汉族，户籍地：湖北省竹溪县，现住竹溪县（老电影院处）。其代理权限为特别授权，包括：代为承认、反驳诉请，参加调解，代收法律文书。

委托诉讼代理人：吴刚，湖北楚秦律师事务所律师。其代理权限为特别授权，包括：代为变更、放弃诉讼请求，代为承认、反驳诉讼请求，进行和解，代收法律文书。

原告（反诉被告）竹溪县第一建设工程有限公司（以下简称“竹溪一建公司”）与被告（反诉原告）**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月9日立案受理。在诉讼过程中，竹溪一建公司于2019年7月18日向本院提出申请，要求对其在《中峰汇金广场建设工程项目承包合同》所涉工程中其独立完成建设的实际施工部分的工程量和工程价款进行鉴定。本院依法于2019年8月22日委托湖北安鸿天汇工程咨询有限公司进行鉴定。2019年12月28日，湖北安鸿天汇工程咨询有限公司作出鄂安工鉴字（2019）第05号《鉴定报告书》。本院收到鉴定报告后，依法由审判员明安辉适用简易程序于2020年1月21日、7月8日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）竹溪一建公司的委托诉讼代理人余景华、龚孝江，被告（反诉原告）的委托诉讼代理人吴永平、吴刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）竹溪一建公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告**立即支付拖欠的工程款2287445.97元，并自2015年11月1日起按年利率6%支付逾期付款利息，直至本息全部付清时止；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年7月8日，原、被告双方签订了一份《中峰汇金广场建设工程项目承包合同》，被告将其开发建设的位于竹溪县××街道的汇金广场建设工程以总包形式发包给原告施工。合同约定承包范围为施工图纸内所有的土建及室内水安装工程，约定价格为：一至二楼框架结构（建筑面积2630㎡）每平方米造价850元，三至八楼砖混结构（建筑面积5137.8㎡）每平方米造价650元（均不含税费及水电报装费用），合同期为364日历天，付款期限为二层封顶后支付进度款100万元、三至五层支付进度款50万元、六至八层封顶支付进度款50万元，全部竣工并与被告及时交接完毕后六个月内结算完毕，扣留结算金额的5%作为保修金，保修金在一年期满后退还。

合同签订后，原告即投入资金进场施工，因被告无法按合同约定支付进度款，几次导致工程延期。原告为信守承诺，不惜高利举债按照合同约定的工期日历天数内完成了施工任务，并于2015年11月交付给被告使用至今。其中，在建设过程中因被告长期不能按合同约定向原告支付工程进度款，被告又自行施工建设了一部分工程（外墙砖材料、窗户铝合金包括阳台及楼梯扶手、楼顶防水油毡、水管及安装、防盗门及卷闸门、一楼毛地坪）。

截止原告起诉之日，被告累计仅向原告支付了200万元现金工程款，工程完工后又与原告口头约定以四套住房抵偿50万元工程款，但至今未向原告提供相关证件手续。此外，2016年7月2日经原、被告及泥工班组任洪斌、木工班组贺茂琼四方协商一致，将任洪斌剩余工资324300.00元、贺茂琼剩余工资163324.03元转移给被告，由被告直接支付给任洪斌、贺茂琼，此款从应付给原告的工程款中扣除。同时，原告确认被告以现金和房屋抵账的方式共计支付工程款200万元。按照双方合同约定，工程款总价款应为5575070.00元，扣除被告以现金支付、房屋抵账、劳务工资转移支付及被告自行施工建设的部分（原告认可为30万元工程款），被告还应支付原告工程款数额为2587445.97元。原告多次索要均遭到被告无理拒绝，为维护自身合法权益，原告特具文起诉，请求依法支持前列诉请。

在诉讼过程中，原告于2020年1月21日将诉讼请求变更为：1.判令被告支付拖欠的工程款2295812.27元；2.本案案件受理费、鉴定费均由被告承担。后又于2020年7月8日再次将诉讼请求变更为：1.判令被告**立即支付拖欠的工程款2179869.47元，并自2015年11月1日起按年利率6%支付逾期付款利息，直至本息全部付清时止；2.判令被告支付违约金280559.50元；3.本案的诉讼费、鉴定费全部由被告承担。

被告（反诉原告）**辩称：1.原告在承建中峰汇金广场建设项目中，因有大部分工程没有完工，其独立完成的施工量并不符合双方签订的《中峰汇金广场建设工程施工合同》的要求，原告无权要求答辩人按施工合同约定的工程总价款5575070元来计收工程款，只能按其独立完成的实际施工量计算，对原告多计算的工程款答辩人有权拒绝；2.湖北安鸿天汇工程咨询有限公司作出的鄂安工鉴字（2019）第05号《鉴定报告书》中，鉴定的原告独立完成建设工程量和工程造价为4314276.27元是不正确的，答辩人已向湖北安鸿天汇工程咨询有限公司反馈了修改意见；3.截止2016年7月2日，答辩人共向原告支付工程款3282624.03元（其中以货币形式支付工程款200万元，以四套房屋抵款79.5万元，劳务工资转移支付487624.03元），除此之外，答辩人还为原告垫付材料款及看门工资合计93173.00元，故答辩人合计已付款3375797.03元；4.原告未按施工合同约定的工期完成建设工程，其行为构成违约，应按施工合同第七条的约定向答辩人支付违约金280559.50元；5.按照施工合同第五条第四款的约定，支付工程款的条件是“全部竣工备案资料经质监站验收合格并与甲方交接完毕后六个月内结算”，故无论原告是否有工程款可结，在工程未验收合格前，原告是无权向答辩人主张权利；6.目前本案债务责任不明，答辩人已对湖北安鸿天汇工程咨询有限公司出具的鄂安工鉴字（2019）第05号《鉴定报告书》提出了书面反馈意见，在鉴定机构未作出答复意见之前，原告主张利息缺乏事实依据。

反诉原告**向本院提出反诉请求：1.判令被反诉人支付违约金280559.50元；2.反诉费用由被反诉人承担。事实和理由：反诉人与被反诉人于2013年7月8日签订了一份《中峰汇金广场建设工程施工合同》，反诉人将中峰汇金广场建设工程发包给被反诉人承建，合同中约定了工程价款、工期及违约责任等条款。在合同履行过程中，被反诉人未按合同约定的工期完工，迟迟不能完成所承包的工程，其行为构成违约，应按施工合同第七条的约定向反诉人支付违约金280559.50元。故反诉人依法具文起诉，请求法院支持反诉诉请。

反诉被告竹溪一建公司口头辩称：反诉原告未按合同约定的进度支付答辩人工程款违约在先，答辩人不应承担违约责任。

原告（反诉被告）竹溪一建公司为支持其诉讼请求及辩解意见，向本院提交了下列证据：

证据一、《中峰汇金广场建设工程项目承包合同》、《施工图纸》各一份。拟证明原、被告双方于2013年7月10日签订建设工程施工合同，合同约定了承包范围、建筑面积、承包单价以及付款时间等有关双方的权利和义务。

证据二、鄂安工鉴字（2019）第05号《鉴定报告书》一份。拟证明原告申请人民法院依法委托评估机构鉴定结论为原告自行出资建设完成的工程价款为4314276.27元的事实。

证据三、照片一组。拟证明本案诉争的建设工程已经竣工，被告已经实际使用该建设工程的事实。

证据四、湖北安鸿天汇工程咨询有限公司出具的增值税发票一份。拟证明原告因申请鉴定而支出鉴定费用40000.00元的事实。

被告（反诉原告）**为支持其辩解意见及反诉请求，向本院提交了以下证据：

证据一、竹溪县电影发行放映公司出具的一份资产处理决定书（原件）、关于变卖花桥电影院有关事宜的请示（原件）各一份，土地使用权变更登记申请书（原件）一份，要求减免土地出让金的请示（原件）一份。该组证据拟证明被告建房所用土地来源的合法性。

证据二、竹溪县中峰镇党委政府综合办公室出具的证明（原件）一份。拟证明被告建房符合城镇规划的事实。

证据三、余景华出具的《收条》原件三份。拟证明被告截止2016年7月2日共支付原告的代表人余景华工程款200万元的事实。

证据四、余景华出具的《证明》原件一份。拟证明被告与2016年7月2日用劳务工资转移支付抵偿工程款487624.03的事实。

证据五、由刘某书写的收条，余景华签字确认的《收条》原件各一份，《房屋买卖合同》复印件四份，刘某出具的《证明》原件一份及刘某身份证一份。拟证明被告于2015年12月用四套房屋抵偿工程款79.5万元的事实。

证据六、湖北安鸿天汇工程咨询有限公司《书面异议的回复报告》一份。拟证明：1.原告已完成工程造价（不含争议项造价）4198333.47元；2.原告未完成的工程造价1412856.53元；3.被告有争议的项目应从原告的工程款中扣减的工程造价489763.44元的情况。

证据七、银行流水明细单8份（原始件）、银行卡取款凭条复印件1份、银行业务凭证原件4份，收条、领条原件各1份。拟证明：1.**支付余景华工程款145万元；2.吴永平支付余景华工程款40万元。共计支付185万元的事实。

原告（反诉被告）竹溪一建公司、被告（反诉原告）**围绕各自的诉辩主张，提交了相关证据，对双方当事人无异议的证据，本院予以采信。对双方当事人有异议的证据，本院综合认定如下：

被告（反诉原告）**对原告（反诉被告）竹溪一建公司提交的鄂安工鉴字（2019）第05号《鉴定报告书》的证明目的提出异议，认为该鉴定报告中存在变相增加原告的施工工程量，减少未施工部位工程量的情况，且双方当事人及鉴定人员均认可的工程范围应纳入鉴定的工程范围内，但该报告中没有纳入该部分工程内容。**为支持自己的抗辩理由，向本院提交了湖北安鸿天汇工程咨询有限公司的出具书面异议回复报告一份。经当庭质证，双方当事人对该回复报告均无异议。

本院认为，湖北安鸿天汇工程咨询有限公司针对**提出的异议已经做出了《书面异议的回复》，且双方当事人对该回复报告均无异议，故本案诉争的建设工程总造价、未施工部分的总价款和已完工的工程造价均应以湖北安鸿天汇工程咨询有限公司出具的《书面异议的回复》中认定的造价为准。

被告（反诉原告）**对原告（反诉被告）竹溪一建公司提交的现场照片的证明目的提出异议，认为照片中所反映的工程现状只有主体结构系原告施工建设的，其余部分均属于被告在原告放弃工程建设之后自行完善建设的。

本院认为，原告在诉状中及当庭陈述时均已明确承认诉争的工程中包含有被告自行建设施工的部分，故本院对诉争工程系原、被告双方共同施工建设的事实予以采信。

原告（反诉被告）竹溪一建公司对被告（反诉原告）**提交的三张收条中没有余景华署名的收条（金额为200万元）无异议，对另外两张有余景华签名的收条（金额分别为150万元、45万元）提出异议，认为不是余景华所写。本院认为，原告（反诉被告）竹溪一建公司提出异议的两张收条出具时间在前，其无异议的收条（金额为200万元）出具时间在后，该收条上已经载明“以前所有借支条子全部作废”，可见原告无异议的收条应系双方最后结算的收据。同时，原告在第二次开庭时已经明确承认其实际收到被告现金支付的工程款数额是200万元，二者相互印证，故对原告（反诉被告）无异议的收条和被告以现金方式向原告支付了工程款200万元的事实本院予以采信。

原告（反诉被告）竹溪一建公司对被告（反诉原告）**提交的余景华出具的证明提出异议，认为余景华没有写过这份证明，但对双方协商一致将泥工班组任洪斌、木工班组贺茂琼的劳务工资转移给被告并由被告支付的事实予以认可。本院认为，原、被告在庭审中均认可双方协商一致将上述两个班组的劳务工资转移给被告并由被告负责支付的事实，故对该事实本院予以采信，至于被告提交的证明是否系余景华亲自书写并不影响本院对上述事实的认定。

原告（反诉被告）竹溪一建公司对被告（反诉原告）**提交的由证人刘某书写、余景华签字确认的收条一份、《房屋买卖合同》复印件四份、刘某出具的证明一份提出异议，认为证人刘某没有出庭接受质询，不符合证据的形式要件，且其出具的证言与事实不符。本院认为，第二次庭审时被告（反诉原告）**申请证人刘某到庭接受了双方当事人的质询，对该组证据进行了补强，双方当庭确认了被告以四套房屋抵付工程款79.5万元的事实，上述证据与证人刘某的当庭证言能够相互印证，故对上述证据本院予以采信。

原告（反诉被告）竹溪一建公司对被告（反诉原告）**提交的银行流水明细单、银行卡取款凭条复印件、银行业务凭证和收条、领条，对其中2015年6月8日吴永平通过中国农业银行转账的20万元不予认可，对**支付的3000元现金不予认可，对其他转账凭证及代付劳务工资的收条、领条无异议。本院认为，虽然原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提交的部分转账凭证不予认可，但此后原告（反诉被告）在庭审过程中明确承认其实际收到被告现金支付的工程款数额是200万元，故对原告（反诉被告）无异议的银行转账凭证、收条、领条等证据和被告以现金方式向原告支付了工程款200万元的事实本院予以采信。

结合在案证据及庭审中查明的事实，本院认定案件事实如下：

原告（反诉被告）竹溪一建公司与被告（反诉原告）**协商一致，**将其开发的位于竹溪县××街道的汇金广场建设工程以总包形式发包给竹溪一建公司施工。2013年7月8日，双方签订了《中峰汇金广场建设工程项目承包合同》，合同约定：“一、工程概况：……该工程为八层（其中一至二层为框架结构，建筑面积为2630平方米，三至八层为砖混结构，建筑面积为5137.8平方米），建筑面积共计7767.8平方米。房屋竣工后甲方以实际验收面积为结算依据结算。二、合同工期：本工程从2013年7月开工，到2014年7月竣工。总日历天数为365天。……三、承包方式及范围：1、承包方式：采取总包形式，框架每平方米造价850元，砖混每平方米造价650元，总包不因物价、政策和定额变化而变化。此价格不包含一切税费。2、承包范围：承建施工图纸以内的所有土建及室内水安装工程。一至八楼外墙按图纸效果图施工。……五、工程付款办法：1、乙方从施工开始至基础（±0.00）垫资（不计利息）施工，工程施工一至二层封顶后，甲方支付乙方一至二层工程进度款100万元。2、三至五层甲方支付乙方工程进度款50万元，六至八层封顶甲方支付乙方工程进度款50万元。3、内、外粉刷完成、装饰工程及水、电工程完成后，甲方按房屋销售情况如实支付工程款。4、全部竣工备案资料经质监站验收合格并与甲方及时交接完毕后，六个月内结算，在结算时，按结算总额的5%由甲方扣留作为保修金。保修金在保修期一年满后退还。……六、工程管理：……11、施工现场必须文明生产，建筑垃圾应集中堆放并及时清理外运。……七、违约责任：……任何一方违约，违约方应向对方支付工程总造价5%，所造成的经济损失由违约方付全部赔偿责任。”

合同签订后，竹溪一建公司于2013年7月开始组织人员进行施工，至2015年10月12日主体工程完工（即八楼封顶）后竹溪一建公司停止施工。2015年12月**另行组织工人施工，自行完成了其他附属设施建设。2016年7月该工程全部施工完毕并使用。

原告在施工期间截止2016年7月2日，被告共支付工程款200万元（包含被告及被告之父吴永平以现金、转帐等方式支付）。此外，2016年1月，**与竹溪一建公司协商以四套房屋抵付了工程款79.5万元。2016年7月2日，双方还协商以劳务工资（泥工班组324300.00元、木工班组163324.03元）转移支付的方式抵付工程款共计487624.03元。此外，建设工程施工期间，**还垫付了应由竹溪一建公司承担的水电费14064.00元、看场人员工资3000.00元、房屋损害赔偿1000.00元、工人借支工资400.00元，共计18464.00元。现原告（反诉被告）竹溪一建公司以被告（反诉原告）**未付清剩余工程款为由诉至本院，诉请如前所述。

在审理过程中，竹溪一建公司向本院提出申请，要求对其在《中峰汇金广场建设工程项目承包合同》所涉工程中其独立完成建设的实际施工部分的工程量和工程价款进行鉴定。本院依法委托了湖北安鸿天汇工程咨询有限公司进行鉴定。2019年12月28日，湖北安鸿天汇工程咨询有限公司作出鄂安工鉴字（2019）第05号《鉴定报告书》，认定涉案合同金额为5611190.00元，乙方未施工部分鉴定金额为1296913.73元，乙方施工部分鉴定金额为4314276.27元。**对该《鉴定报告书》中的部分鉴定结论不服，并提出书面异议。针对**的异议，湖北安鸿天汇工程咨询有限公司于2020年5月20日作出《书面异议的回复》，对鉴定结论进行了调整，认定施工合同约定总造价为5611190.00元，未施工工程造价为1412856.53元，已完成工程造价为4198333.47元（不含争议项造价），并对双方争议项目进行了特别说明。在庭审过程中，经核实，原告认可《书面异议的回复》中第18项即楼梯间台阶砂浆抹平费用37494.22元；第25项工地清理建筑垃圾费用11734.50元应由其承担。

竹溪县一建公司因该鉴定而支出费用40000.00元。

另查明，2015年10月12日中峰汇金广场建设工程项目主体工程八楼封顶，此时根据被告提供的相关证据证明，其实际支付给原告工程款为164.7万元。

本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，原告（反诉被告）竹溪一建公司与被告（反诉原告）**之间签订的《中峰汇金广场建设工程项目承包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合同合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。合同签订后，竹溪一建公司依约履行施工义务，于2013年7月开工建设，2015年10月12日完成主体工程，后续工程由被告自行组织人员完成。至于涉案工程总价值及竹溪一建公司已完成和未完成的工程量价值，已由湖北安鸿天汇工程咨询有限公司的《鉴定报告书》及《书面异议的回复》予以确认，且双方对《书面异议的回复》确认的工程量价值双方均无异议。故对竹溪一建公司要求**支付其已完成部分工程款的诉请，本院予以支持，但应扣除**已经支付的3301088.03元（含已经支付的工程款200万元、劳务工资转移支付487624.03元、四套房屋抵款79.5万元、垫付费用18464.00元），并应核减双方对竹溪一建公司已完成的工程量中有争议的项目且原告认可应由其承担的费用49228.72元（砂浆抹平费用37494.22元、垃圾清理费用11734.50元），故被告尚应支付原告工程款848016.72元（4198333.47元-3301088.03元-49228.72元）。

关于原告要求被告支付鉴定费用的诉讼请求，本院认为，考虑到本案中原告的诉讼请示并未得到全部支持，被告也确实存在未完全支付工程款的事实，故本院酌定该项费用由原告自行承担25000.00元，被告承担15000.00元为宜。

关于原告要求被告按年利率6%支付逾期付款利息的诉请，因原告在交付工程时并未按合同约定履行竣工义务，而且按合同约定截止2015年11月1日被告只应当支付原告200万元的工程进度款，原告又未能提供证据证实被告在该段时间内按合同约定还少付工程款的具体数额，故其主张支付利息的依据不足，本院不予支持。

对原告要求被告承担违约责任的诉请，以及被告要求原告承担违约责任的反诉请求，因原告方未按合同约定履行工程竣工义务，而被告根据其提供相关证据，截止涉案工程主体完工之时，其支付给原告的工程款总计不到200万元，其也未依合同约定按工程进度及时履行工程款的支付义务，双方均存在违约情形，故双方关于要求对方承担违约责任的诉请本院均不予支持。

关于被告代理人提出原告索要工程款的条件尚未成就，在工程未验收合格前其无权向被告主张权利的辩解意见。本院认为：因原、被告双方于2015年12月已实际解除施工合同，合同解除时其诉争工程并未全部竣工，其后续工程由被告独立完成，故其合同中关于“全部竣工备案资料经质检站验收合格并与甲方及时交接完毕后六个月内结算”的约定已失去意义，不可能成就，故其代理意见不能成立，本院不予采纳。

关于被告代理人提出其使用的房屋不能推定工程验收合格的代理意见。本院认为：诉争工程已于2016年7月施工完毕并交付使用，至今已达四年之久，虽未经相关部门验收，但被告已实际使用至今，虽然不能推定诉争工程合格，但被告也未提出诉争工程不合格的辩解意见及相关证据。同时，根据《最高人民法院》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持；……”的规定，被告已经失去因部分质量不符合约定的抗辩权利，故其代理意见本院不予采纳。

综上诉述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九天、第一百二十条、第二百六十三条、第二百八十六条、第二百八十七条之规定，判决如下：

一、被告**应当支付竹溪县第一建设工程有限公司工程款848016.72元；

二、鉴定费用40000.00元，由原告竹溪县第一建设工程有限公司承担25000.00元，被告**承担15000.00元；

三、驳回原告竹溪县第一建设工程有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回反诉原告**的反诉请求。

上述应执行事项，限本判决生效之日起三十日内执行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费25099.00元，减半收取12549.50元，由**承担4643.31元，由竹溪县第一建设工程有限公司承担7906.19元。反诉案件受理费5508.00元，减半收取2754.00元，由**承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于十堰市中级人民法院。

本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

审判员　　明安辉

二〇二〇年九月二十三日

书记员　　别兆俊

附：本案适用的相关法律依据

1.《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。

第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

第二百八十七条本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。