**与***、广东立远建设有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事案件二审判决书

广东省清远市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤18民终3023号

上诉人（原审原告）：**，女，汉族，住江西省九江市。

委托诉讼代理人：殷建民，广东高特律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，住广东省清远市清。

委托诉讼代理人：何奕龙，广东易之堃律师事务所律师。

委托诉讼代理人：温曼妮，广东易之堃律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东立远建设有限公司。住所地：广东省清远市。

法定代表人：颜雨明。

委托诉讼代理人：陈钢，广东亨信律师事务所律师。

原审第三人：谭永忠，男，汉族，住广东省清远市。

上诉人**因与被上诉人***、广东立远建设有限公司（以下简称立远公司）、原审第三人谭永忠建设工程合同纠纷一案，不服广东省连州市人民法院（2020）粤1882民初2003号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

**提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决突破合同相对性驳回上诉人的请求没有依据。立远公司是涉案工程总承包人，上诉人是分包人，一审法院以分包工程未验收为由驳回是没有依据的。2020年4月8日，政府对立远公司的工程验收时，明确不需要整改。二、一审判决忽略法律规定工程验收程序，否定工程已竣工并交接的事实是错误的。上诉人班组进场施工，施工员认为不满意的均当场整改。2019年10月，上诉人完成的冲凌村、邓家湾村工程已报立远公司进行验收，并收到工程进度款。2020年7月，上诉人完成崇德村工程报验收，后立远公司表示已报验收的不能在中秋节前收到进度款。在上诉人等候验收时，村民开始使用涉案工程。因此，应当依法认定冲凌村、邓家湾村工程最迟在2019年11月竣工，崇德村工程最迟在2020年8月竣工。立远公司和***已接收了涉案工程，则应当支付工程款。三、一审判决以工程未验收，支付工程款条件未成立是错误的。上诉人将工程交付给立远公司验收，立远公司未提出整改意见，又不妥善保管导致村民使用，故应当支付工程款。四、上诉人是本案实际施工人，立远公司与***应当连带支付上诉人工程款。立远公司向上诉人支付工程款并要求提供发票、直接指挥工作、核查工程质量等，足以证明上诉人与立远公司之间成立事实上的建设工程合同关系。根据相关规定，上诉人有权要求立远公司支付工程款。结合汇总表、通知，上诉人应得总工程款为383.35万元，立远公司及***应支付工程款为总工程款减去已付工程款。五、一审判决替代主张借款是代收税款属于程序错误。上诉人主张立远公司返还10.7万元借款，立远公司主张上诉人应当支付税费，一审法院据此认定上诉人出借的款项是税费明显错误，理由是：1、收缴、调整税收不是法院管辖范围；2、立远公司没有代收代缴税费的权力；3、上诉人未取得工程款无需缴纳税费；4、税费应当是总收入减去成本，现上诉人班组平均每人收入为3000元，无需缴纳税费；5、谭永忠称已退还借款，但上诉人没有收到。因此，一审判决认定立远公司无需返还10.7万元是错误的。六、一审判决免除立远公司与***连带返还50万元保证金的理由不足。***表示收取50万元后已转付给立远公司，立远公司对此予以承认并在开庭前同意向上诉人返还50万元保证金。因此，一审判决免除立远公司及***连带返还50万元保证金有悖审判精神。综上，请求法院予以改判。

***答辩称：一、上诉人没有按照合同约定的工程要求完工，其要求按照完工工程造价支付工程款没有事实依据。上诉人承建的三个自然村均没有通过业主单位的验收，工程也达不到合同以及图纸约定的要求。上诉人曾经向立远公司上报验收，但是初步核查工程项目并没有参照图纸完成，上报的工程量与实际核查数量不符。故上诉人并没有将承建工程完工，不具备付款条件。二、合作意向书中明确约定了付款条件，现付款条件未成就，上诉人无权要求答辩人支付工程款。合作意向书第二条第二点约定，***支付工程款的前提是收到业主预支的工程款，扣除相关费用后。现因上诉人原因迟迟未能完成工程进度而无法收取工程款，该后果应当由其自行承担。另，根据合作意向书约定的付款条件，即使支付工程款，也应当扣除勘测设计费、挂靠费、监理费、项目管理费等所有费用15%及税费7%之后，并按进度支付，现上诉人要求全额支付没有依据。三、上诉人没有证据证明其实际完成的工程量，也没有相关资料佐证其工程量、工程价格。故上诉人仅凭其单方制作的表格，无权要求支付工程款。四、上诉人无权要求答辩人承担税费107000元。根据合作意向书第一条、第二条约定，本案的税费应当由上诉人自行承担。如上诉人需要退回税费，应当提供相应金额的税费发票给立远公司再由立远公司退回给上诉人。五、上诉人无权要求退回保证金。保证金在结算时作为项目管理费予以扣除，多除少补。现案涉工程未经验收，工程价款未经结算，上诉人无权要求退回。即使需要退回也需要扣除项目管理费。上诉人在未能按照设计标准和进度施工，违约在先，现又在未能完工的情况下要求退回保证金，没有事实依据。六、鉴于上诉人资金紧张，***已申请业主方预先支付劳务费用。该部分费用已能足额抵扣甚至多于完成的工程量。其中冲凌村的中标价为79万元、邓家湾村的中标价为69万元、崇德村的中标价为77.5万元。***及立远公司考虑到工人工资发放问题，已经提前向业主方申请支付进度款746019元给上诉人。***认为已经足以支付甚至多于上诉人目前承建的工程量，上诉人在没有全部按照图纸以及合同约定的工程项目完工之前，再要求支付工程款项，缺乏依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

立远公司答辩称：首先，1、立远公司与***不存在任何法律关系，与立远公司对接的是谭永忠，至于谭永忠与***是何种关系，与立远公司无关。2、立远公司从未收取过任何保证金，**、***、谭永忠在一审中没有提供任何证据证明涉案50万元保证金转给立远公司。事实上，立远公司与**之间不存在任何法律关系，不可能收取保证金。3、立远公司按照工程施工进度向连州市扶贫开发领导小组办公室开具相应的工程款发票，必然会产生税费。而**只是其中一个班组，只负责三个村，由于立远公司与**不存在任何法律关系，故其所缴的107000元税费是直接支付给***，立远公司没有、也不可能直接收取该款项。其次，l、一审法院已经向连州市农业农村局调查取证，证实涉案工程尚未竣工验收合格，不具备支付工程款的法定条件。至于是否存在擅自使用的问题，如果**坚持认为发包人擅自使用，应当自行向发包人主张权利。2、立远公司没有建立过微信群“立远施工班组交流群”，立远公司及颜总经理不认识**，与她没有任何沟通交流，没有对**作出任何承诺。3、一审时**诉称10.7万元是税金，到了二审**又称10.7万元是借款，如**认为是借款，应当提供借条、借款收据、转账记录等能够证明，但**并没有提供任何证据予以证明。因此，**主张立远公司返还10.7万元借款没有任何依据。综上，**的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回**的全部上诉请求。

谭永忠陈述称：一、上诉人从进场施工开始，一直以***施工员身份出现，上诉人与***之间签订的合作意向书，在产生纠纷之前立远公司与谭永忠并不知情，也不予认可。二、谭永忠与***订立的协议是根据业主与立远公司签订的合同执行，立远公司也一直按约定给***发放工程进度款。***与上诉人私下签订的合作意向书，立远公司与谭永忠没有履约义务。三、上诉人主张政府已对涉案工程进行验收并非事实，上诉人所建的工程均未达到验收标准，不具备验收付款条件。四、按照中标价格，三个村的合同总价为225.5万，上诉人在没有依据的情况下，故意曲解通知内容，并将合同总价擅自更改，主张追讨383.35万元工程价款存在欺诈嫌疑。***提出资金周转困难，谭永忠考虑到工人工资发放问题，已提前申请支付进度款740962元。立远公司、谭永忠与***、上诉人之间不存在工程款纠纷。综上，上诉人提出的诉讼请求缺乏依据，请求法院依法予以驳回。

**向一审法院提出诉讼请求：1、***返还**工程保证金50万元及支付其中26万元自2019年5月6日起至还清之日参照银行贷款的利息（暂计100元）；2、***返还**代垫付税金107000元及支付自2019年12月12日起至还清之日参照银行贷款的利息（暂计100元）；3、支付**劳务费1508981元及自起诉时起至付清之日参照银行贷款的利息（暂计100元）；4、谭永忠、立远公司从应付***的工程款中，将***应付**的款项迳付到**账户；5、本案诉讼费用由***、立远公司承担。庭审过程中，**将诉讼请求第三项变更为：***、立远公司支付**工程款3451765.5元（完成工程应收平均额4197784.5元-代垫材料款675969元-已付工资款70050元）及自起诉时起至付清之日止参照银行同业拆借利率计算（暂计100元）。

一审法院经审理认定事实如下：2018年11月9日，连州市扶贫开发领导小组办公室作为发包方与立远公司作为承包方，双方签订《建设项目勘察、设计、施工总承包合同》，该合同主要约定：“一、工程概况：1、工程名称连州市全域推进新农村建设（美丽乡村建设）EPC工程（第一期）一标段（九陂镇、西岸镇、瑶安乡、三水乡）；2、工程地点九陂镇、西岸镇、瑶安乡、三水乡；3、工程立项批准文号连发改行[2018]77号、连府函[2018]146号批准；4、资金来源由省新农村建设专项资金中列支解决；5、工程内容：九陂镇约46个村庄：⑴巷道硬底化69000㎡；⑵雨水暗渠化工程46000㎡；⑶标准化公厕46间，1380㎡；⑷文化室9200㎡；⑸健身设施（含儿童娱乐设施）92套；⑹路灯1380盏；⑺美化绿化23000㎡。西岸镇约53个村庄：⑴巷道硬底化79500㎡；⑵雨水暗渠化工程53000㎡；⑶标准化公厕53间，1590㎡；⑷文化室10750㎡；⑸健身设施（含儿童娱乐设施）106套；⑹路灯1590盏；⑺美化绿化26500㎡。瑶安乡约11个村庄：⑴巷道硬底化16500㎡；⑵雨水暗渠化工程11000㎡；⑶标准化公厕11间，330㎡；⑷文化室2250㎡；⑸健身设施（含儿童娱乐设施）22套；⑹路灯330盏；⑺美化绿化5500㎡。三水乡约7个村庄：⑴巷道硬底化10500㎡；⑵雨水暗渠化工程7000㎡；⑶标准化公厕7间，210㎡；⑷文化室1400㎡；⑸健身设施（含儿童娱乐设施）14套；⑹路灯210盏；⑺美化绿化3500㎡。6、工程承包范围：项目的勘察、设计、施工。二、合同工期：勘察设计施工总工期545日历天。施工开工时间具体以监理人发出开工令载明的开工日期为准。三、质量标准：工程质量符合国家《工程质量标准》及《工程竣工验收规范》等工程建设的相关规范要求，达到合格标准。四、签约合同价与合同价格形式：1、项目预算金额8287.8万元。其中包括勘察设计费204.3万元[勘察费61.3万元+设计费143万元（包括村庄地形测量费用）]，建筑安装工程费8083.5万元，乙方中标下浮率为3.01。合同总价为8038.34万元，其中建筑工程费78401866元，勘探费594548元，设计费1386957元。

建设项目勘察、设计、施工总承包合同签订后，立远公司将部分工程转包给***。2019年5月5日，***作为甲方与**作为乙方，双方签订一份《施工班组合作意向书》。该意向书主要约定：“一、合作项目、形式：1、合作项目：连州市全域推进新农村建设（美丽村乡建设）EPC工程第一期一标段中标工程项目范围内，甲方与业主签订其中的约6个村庄（以下简称“项目”）的建设。一切施工、结算等等按一标段《勘察设计施工总承包合同》规则执行。2、合作形式：甲方负责项目监督并收取目标工程款。乙方负责具体实施，项目成本（施工的人工及食宿、材料及机械、运输成本）由乙方负责；二、目标利润及工程管理：1、本合作项目的总工程量初定6个村庄。村庄所在连州市西岸镇，32个村的工程量分三个阶段安排乙方入场施工，第一阶段开工后若乙方能按业主中标文件和甲方的质量要求、设计标准和进度施工，在入场_天内进入第二阶段，由甲方通知乙方，再确定第二批村庄的名单，安排乙方入场施工。如此类推，直至项目完成。2、甲方根据业主拨款，扣除甲方代付的勘测设计费、挂靠费、监理费、项目管理费等所用费用15%及税费7%，完成三条村支付70%，三条村验收后支付30%，待乙方收到甲方项目款后再进行下三条村的项目施工。3、乙方应遵守甲方公司财务制度及资金管理的各项规定。资金实行统一管理，工程款及对外接受的其他款项全部汇入公司指定的银行账户，甲方必须做到款项到位后三个工作日内支付给乙方。4、双方约定，甲方以村为单位，收取乙方捌万元为履约保证金，结算时作为乙方项目管理费扣除，多除少补，经协商乙方交50万元（伍拾万元整）作为6条村的保证金，甲方对乙方的收款做到专款专用。5、乙方设计图及做的相关资料，甲方未经乙方同意，在任何情况下不得将相关文件、成果擅自转让第三方使用。**于2019年5月6日通过银行转账支付50万元保证金给***。***将连州市全域推进新农村建设（美丽村乡建设）EPC工程第一期一标段中标工程项目范围内的连州市西岸镇冲凌村、邓家湾村、崇德村交由**施工。***已支付了746019元给**。

随后，**、***、立远公司因涉案工程验收、尾款问题发生纠纷，协商未果，**诉至一审法院。2021年2月2日一审法院为查明涉案工程的相关事实依职权向连州市农业农村局调查取证。同月4日，连州市农业农村局复函称：“连州市西岸镇冲凌村、邓家湾村、崇德村属于我市全域推进新农村建设（美丽乡村建设）EPC工程（第一期）一标段（九陂镇、西岸镇、瑶安乡、三水乡）工程项目范围创建村，项目承建单位为清远市立远建设有限公司，目前三个村庄的美丽乡村建设EPC工程项目均未向我局申请美丽乡村建设达标验收或工程项目竣工验收。前期我局根据合同和相关文件规定，结合该批美丽乡村综合建设情况，已拨付了部分建设进度款。其中：冲凌村已拨付一期进度款，共44.24万元；邓家湾已拨付两期进度款，第一期14.49万元，第二期24.15万元，共计38.64万元；崇德村已拨付两期进度款，第一期27.125万元，第二期16.275万元，共计43.4万元。

另查明，立远公司将涉案工程转包给***，***不具备相应的资质条件。

再查明，***将**的50万保证金转给立远公司。

一审法院认为，一审法院将从以下争议焦点对案件的事实和纠纷如何处理进行评判：

关于施工班组合作意向书是劳务关系还是转包关系的问题。转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。根据**与***签订的《施工班组合作意向书》第一项合作项目、形式的第二条：“甲方负责项目监督并收取目标工程款。乙方负责具体实施，项目成本（施工的人工及食宿、材料及机械、运输成本）由乙方负责”。可知，***将涉案工程的全部工程责任义务全部转让给**。故，**与***、立远公司属于连续转包行为，即立远公司将涉案工程转包给***，***将涉案工程转包给**。综上所述，施工班组合作意向书是转包关系。**诉请***、立远公司支付劳务费的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于**主张要求***、立远公司现在支付工程款是否合法有据。建设工程施工合同，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，建设工程合同无效。**未向一审法院提供是否具备相应资质条件的证据，应承担举证不利后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”。本案中，根据连州市农业农村局复函称：“涉案工程连州市西岸镇冲凌村、邓家湾村、崇德村的美丽乡村建设EPC工程项目均未向我局申请美丽乡村建设达标验收或工程项目竣工验收，前期我局根据合同和相关文件规定，结合该批美丽乡村综合建设情况，已拨付了部分建设进度款”。可知，涉案工程未验收合格，亦未完成，现在不具备支付工程款的法定条件。故**主张要求***、立远公司现在支付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于50万元保证金该不该返还**的问题及由谁来返还的问题。建设工程施工合同，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，建设工程合同无效。**未向一审法院提供是否具备相应资质条件的证据，应承担举证不利后果。故**与***签订的《施工班组合作意向书》无效，合同无效保证金条约也无效。立远公司收取50万保证金系***与立远公司之间合同约定，**与立远公司并未签订合同，并非合同当事人，因此保证金应由***返还。**诉请***返还50万元保证金及支付其中26万元自2019年5月6日起至还清之日参照银行贷款的利息的主张，理据充分，一审法院予以支持。利息具体计算标准，因2019年8月20日之后，中国人民银行贷款基准利率的标准已经取消，故之后的利息计算标准应表述为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。

关于**要求返还107000元税费是否合理的问题。纳税是根据国家各种税法的规定，按照一定的比率，把集体或个人收入的一部分缴纳给国家，纳税是每位公民的法定义务。立远公司收取**的税金是为了缴纳涉案工程的税费，***、立远公司并非占为己有，**作为涉案工程的实际施工人，在享有收取工程款权利的同时亦需承担依法纳税的义务。因总承包合同的合同当事人是立远公司，由立远公司代**缴纳涉案工程税费较为合理。故**诉请返还107000元税费的诉讼请求，不予支持。判决：一、***在判决生效后十日内向**返还50万元保证金及支付利息（以26万元为基数，自2019年5月6日起至还清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回**其他诉讼请求。案件受理费19636.13元，由**负担17217.13元，由***负担2419元。

本院二审期间，上诉人**提供如下证据：1、增值税发票，拟证明交付给立远公司购买材料报账，收款已纳税；2、提请工程验收申请，拟证明上诉人提请交验收申请时间为2019年12月10日；3、复函，拟证明中正监理公司对验收申请的回复与说明；4、证明，拟证明中正监理公司证实已提交申请验收的状况，经审查通过验收无需整改；5、立远施工班组交流群的微信聊天记录，拟证明显示验收路线包括已完工的涉案村庄，工程进度验收汇总表格由立远公司人员制作并公示，立远公司财务认可上诉人已付代垫税35263元，谭永忠发给施工组的补充协议，立远公司发出的部分验收问题公示即上诉人班组通过验收无需整改。谭永忠提交如下证据：连州市2021年度7月美丽乡村EPC项目申请验收名单，拟证明上诉人承建的工程至今未验收，没有达到验收标准。本院依法组织各方当事人对上述证据进行质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，二审围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。

关于上诉人上诉认为一审判决驳回其支付工程款的请求不当的问题。本案中，上诉人以个人名义承建工程，一审法院认定涉案建设工程合同无效，当事人均无异议，本院予以认同。涉案工程属于美丽乡村建设的EPC工程，由当地人民政府主导，包括拨款、验收等。为此，一审法院在审理过程中征求了当地连州市农业农村局的意见，该局复函称：“涉案工程连州市西岸镇冲凌村、邓家湾村、崇德村的美丽乡村建设EPC工程项目均未向我局申请美丽乡村建设达标验收或工程项目竣工验收，前期我局根据合同和相关文件规定，结合该批美丽乡村综合建设情况，已拨付了部分建设进度款”。可见，涉案工程未验收合格，亦未完成，现在不具备支付工程款的法定条件。关于上诉人上诉认为涉案工程当地村民已使用，虽未验收，但应当支付工程款的问题。本院经审查认为，如上所述，涉案工程属于由政府主导的美丽乡村建设工程，村民并非合同的相对方，合同中亦无约定以村民实际使用为支付工程款的条件。相反，上诉人与***订立的《施工班组合作意向书》约定“甲方（***）根据业主拨款，扣除甲方代付的勘测设计费、挂靠费、监理费、项目管理费等所用费用15%及税费7%，完成三条村支付70%，三条村验收后支付30%，待乙方（**）收到甲方项目款后再进行下三条村的项目施工”，亦即支付工程款的条件是根据政府的拨款及验收后才支付。二审期间，一审第三人亦提供证据证明涉案工程正在当地政府验收。综上，一审法院根据涉案工程的特殊性，认定未经政府验收，未达到工程款的支付条件并无不当，本院予以照准。

关于上诉人上诉认为一审法院代被上诉人立远公司主张借款是代收税款属于程序违法以及一审法院管辖税务同样违反程序的问题。本院经审查认为，上诉人在一审起诉时的诉讼请求第2项是“被告***返还原告代垫付税金107000元及支付自2019年12月12日起至还清之日参照银行贷款的利息（暂计100元）”。即对于10.7万元，上诉人是主张税款，其在二审中主张立远公司返还借款属于另一个新的请求，本院不予审查。另外，根据双方签订的《施工班组合作意向书》第一条第2点以及第二条第二点关于“项目成本由乙方（**）负责”以及“需扣除税费7%”的约定，可见，本案的税费应当由上诉人自行承担。如上诉人认为需要退税，属于抵扣及退税的问题，可另循途径解决。故一审判决对此节的处理并无不当，本院予以照准。

关于上诉人上诉认为一审判决免除被上诉人立远公司与被上诉人***连带返还50万元保证金，理由不足的问题。本院经审查认为，上诉人在一审起诉时的诉讼请求第1项为“被告***返还原告工程保证金50万元及支付其中26万元自2019年5月6日起至还清之日参照银行贷款的利息（暂计100元）”，并未请求立远公司承担连带返还责任，故一审判决对此处理并无不当，本院予以照准。

综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费39270.12元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　卢永坚

审 判 员　肖惠文

审 判 员　何　燕

二〇二一年九月二十三日

法官助理　陆倩倩

书 记 员　钟婉超

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。