杭州某某建设有限公司、桐庐县横村镇横村村股份经济合作社建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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浙江省桐庐县人民法院

民事判决书

（2021）浙0122民初3513号

原告（反诉被告）：杭州**建设有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区余杭街道禹航路1078-2号。

法定代表人：赵晓东。

委托诉讼代理人：何赟鹏，浙江阡与陌律师事务所律师。

被告（反诉原告）：桐庐县横村镇横村村股份经济合作社，住所地：浙江省桐庐县横村镇横村村。

法定代表人：朱勇军。

委托诉讼代理人：张立新，浙江**茂律师事务所律师。

原告（反诉被告）杭州**建设有限公司与被告（反诉原告）桐庐县横村镇横村村股份经济合作社建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年10月18日立案后，依法适用简易程序审理。2021年11月12日，被告（反诉原告）桐庐县横村镇横村村股份经济合作社向本院提起反诉，经审查，本院予以合并审理。本案于2021年11月30日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）杭州**建设有限公司委托诉讼代理人何赟鹏、被告（反诉原告）桐庐县横村镇横村村股份经济合作社委托诉讼代理人张立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）杭州**建设有限公司向本院提出诉讼请求：一、请求确认原、被告之间签订的《横村村陈家畈（移民村）村内道路整治工程施工合同协议书》于2021年8月2日解除；二、请求判令被告返还履约保证金54262元；三、本案诉讼费等费用由被告承担。事实与理由：2020年9月，经过招投标，由杭州**建设有限公司承建桐庐县横村镇横村村经济合作社招标的横村村陈家畈（移民村）村内道路整治工程项目。同年10月9日，原、被告双方签订《横村村陈家畈（移民村）村内道路整治工程施工合同协议书》（以下简称《合同》）。《合同》约定施工价款为271.3087万元，工期为90天，约定开工时间、违约责任等条款。根据《合同》约定，被告有义务委托监理单位后向原告出具书面的开工通知书指示我方开工，但是截至2021年7月25日，我方未收到被告或者被告委托的监理方的相关书面指示。另根据桐庐县交通运输局：桐交（2018）145号文件《关于进一步明确桐庐县农村公路建设程序及相关要求的通知》第三条第三款明确规定：“农村公路建设单位对工程质量和安全生产负全面管理责任。县道、独立桥梁（隧道）、含新改建桥梁（隧道）的乡村道、合同价200万元以上的乡村道其他建设项目，建设单位必须在完成招标后开工建设前在浙江政务服务网向县交通质监站申报质量和安全生产监督手续，凭监督手续办理施工许可。……未经办理质量和安全生产监督手续的项目不得开工建设。”截至2021年7月25日，被告并未完成上述手续，经原告去函催告也未办理上述手续，故原告无法履行施工义务，2021年7月29日原告通知被告解除《合同》，同年8月2日被告收到该函。综上，原告为了维护自身合法权益，特根据《中华人民共和国民法典》等的相关规定，具状诉诸法院，请求判如所请。

原告（反诉被告）为支持其诉讼请求，提供了下列证据材料：

1．《横村村陈家畈（移民村）村内道路整治工程施工合同协议书》，证明2020年9月，经过招投标，确认由原告承建被告招标的横村村陈家畈（移民村）村内道路整治工程项目，同年10月9日，原、被告双方签订《合同》约定施工价款为271.3087万元，工期为90天，约定开工时间为：按照监理人指示开工以及双方的违约责任等条款的事实；

2．中标通知书，证明内容同上；

3．《关于横村村陈家畈（移民村）村内道路整治工程的函》，证明原告给被告去函解除《合同》的事实；

4．《律师函》，证明原告给被告去函解除《合同》的事实；

5．邮寄记录显示，证明原告给被告去函解除《合同》的事实；

6．桐交（2018）145号文件《关于进一步明确桐庐县农村公路建设程序及相关要求的通知》，证明被告未完善施工条件，原告无法依约履行合同的事实；

7．中国建设银行客户专用回单，证明原告于2020年12月1日向被告支付履约保证金54262元的事实；

8．《小额建设工程施工招标文件》，证明案涉道路系文件规定道路的事实；

9．《横村村陈家畈（移民村）村内道路整治工程》施工图设计，证明案涉道路系文件规定道路的事实；

10．照片，证明原告为案涉项目选定人员成立项目部后，被告未与原告对接导致合同无法履行的事实。

被告（反诉原告）桐庐县横村镇横村村股份经济合作社答辩称：中标以后，双方签订了合同，根据合同约定，原告应当于2021年12月20日开工，原告称合同签订以后，被告有义务委托监理单位向原告出具书面的开工通知书，指示其开工，但双方的合同当中，原告的合同签订人在合同协议书中的第九条明确地用水笔注明开工时间是2020年12月20日，对此被告也是确认的，因此根本不存在另行再有监理向原告方出具书面开工通知书的必要性。合同签订后，原告未按合同约定在项目现场设立项目工程部。2021年7月25日原告以被告未按桐庐县交通运输局桐交（2018）145号文件的规定向相关部门办理手续为由，于7月29日以浙江仟与陌律师事务所的名义通知被告解除合同。被告认为，原告中标的移民村内道路整治工程不属于桐庐县交通运输局桐交（2018）145号文件中规定的村道，无需向相关部门办理监理手续，原告必须按合同约定的时间开工建设，但原告故意以各种理由拒不进场施工。2021年3月9日，被告的上级主管部门桐庐县横村镇人民政府主动约谈了原告的法定代表人赵晓东，赵晓东在约谈的时候表示会在2021年4月19日进场开工，但时至今日仍未开工严重影响了工程的建设，造成了严重影响，给移民村的村名出行带来了极大的不便。原告的行为有违诚信，要求解除合同的理由不成立，故请示依法驳回原告的诉讼请求。

被告（反诉原告）为支持其答辩主张，提供了下列证据：

1．设计图纸，证明原告承接的工程项目是在小区范围内的道路，而非村道；

2．农村公路建设管理办法（2018年6月1日实施），证明所谓村道是指除乡道以上等级公路以外的连接建制村与建制村、建制村与自然村、建制村与外部的公路，但不包括村内街巷和农田间的机耕道，本案所涉的道路是移民小区范围内的道路，是村内街巷而非村道。

被告（反诉原告）桐庐县横村镇横村村股份经济合作社向本院提出反诉请求：一、判令反诉被告继续履行合同；二、判令反诉被告支付违约金65000元（从2021年3月21日起至2021年11月20日止每天250元计，自2021年11月21日起至实际交付日止的违约金另行计算）；三、本、反诉的诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：因反诉原告所在的陈家畈移民村村内道路整治建设需要，2020年9月25日经过招投标，由反诉被告中标，双方于同年10月9日签订了《横村村陈家畈（移民村）村内道路整治工程施工合同书》，合同约定的工程造价为人民币2713087元，工期为90天，自2020年12月20日开工，合同中还明确承包人应在签订合同后14天内为本合同实施设立现场项目部。如项目具备开工条件，因承包人的原因，承包人未能按时开工的视为违约行为，发包人有权追究承包人的违约责任。合同还就其他事项进行了约定。合同签订后，反诉被告未在约定的开工时间进场施工，2020年12月31日在监理、设计、发包方人员及施工方人员进行的图纸会审过程中，反诉被告的技术人员及项目经理不到场，到场人员与合同约定人员人证不一，事后仍不进场施工，辩称要有监理出具书面的开工通知书以及认为反诉原告未按桐交（2018）145号文件的规定办理质量和安全生产监督手续，不具备开工条件。鉴于反诉原告所发包的项目非乡村道路工程，而系村内道路整治项目，不受该文件的约束，无需办理质量和安全监督手续，且该通知属于管理性规范而非强制性规范，对双方合同的效力没有约束力，反诉原告的现状完全符合开工条件。为此，2021年3月9日，由横村镇人民政府约谈反诉被告的法定代表人赵晓东，赵晓东承诺工程于2021年4月19日进场施工，但到期仍不进场施工，反于2021年7月25日致函反诉原告等，以要求办理好开工手续为由拒绝开工。至今该项目反诉被告仍不予开工建设。反诉原告认为反诉被告的行为严重违反了合同的约定和法律的规定，属严重的违约行为。因反诉被告的违约行为导致该项目至今未进场施工，村民意见极大，严重地影响了移民村内的村民出行安全，也严重影响了政府的形象，有损招投标的严肃和公正性，由此造成的损失应由反诉被告承担。

被告（反诉原告）为支持其反诉诉讼请求，提供了下列证据：

1．中标通知书，证明横村镇横村村陈家畈（移民村）村内道路整治工程经招投标后由反诉被告中标的事实；

2．施工合同，证明横村镇横村村陈家畈（移民村）村内道路整治工程由反诉被告进行施工，约定工期是90天，工程造价是2713087元，合同还约定了违约责任等；

3．会议纪要，证明在合同约定的开工日期反诉被告没有开工，在约定的开工日期后的12月31日，监理通知反诉被告进行技术交底，反诉被告派出人员与合同约定人员不符，技术员、项目经理未到场的事实；

4．约谈记录，在技术交底后反诉被告仍未进场施工，横村镇人民政府于2021年3月9日约谈反诉被告法定代表人赵晓东，赵晓东明确表示工程于2021年4月19日进场施工，但到期仍未进场施工；

5．函件，证明反诉被告致函给反诉原告，以该工程需向桐庐交通质监站申报质量和安全生产监督手续为由拒绝开工；

6．村民代表出具的《关于工程项目部从未设立的证明》，证明反诉被告未设立工程项目部；

7．横政（2021）49号《关于横村村陈家畈（移民村）村内道路整治工程的通报》，证明横村镇人民政府对反诉被告未按期开工的情况进行通报。

原告（反诉被告）杭州**建设有限公司答辩称：第一，案涉合同已无法继续履行，主要是两个原因，一是案涉工程受桐交（2018）145号文件的约束，被告没有向县交通局质监站申报质量和安全生产监督手续、凭监督手续办理施工许可，开工条件不具备，二是施工合同的履行具有较强的时效性，目前的人财物及施工条件均与招标时不符了。第二，原告没有违约，即使违约，违约金也应调整。首先关于开工时间的确定，当时只是预估的一个开工时间，具体的应该有监理公司出具书面的相关通知为准，但原告一直没有收到监理的相关通知；其次，原告已在规定时间内进场，但未收到开工通知也没有人员来对接；关于约谈时原告法定代表人承诺的问题，约谈记录中没有完整体现，原告法定代表人的意思是在开工条件具备的情况下，原告会安排进场施工。

原告（反诉被告）为支持其反诉答辩主张，提供以下证据：《租房合同》，证明案涉工程项目部已设立。

对原告（反诉被告）的证据，被告（反诉原告）质证认为：对证据1三性无异议，其中第1页第9项，开工时间为2020年12月20日，是原告工作人员自己添加的，还盖了公章的。对证据2三性无异议。对证据3、4、5的真实性均无异议，但是解除合同理由不成立。对证据6真实性无异议，对关联性有异议，本案所涉及的道路不是村道，而是村内道路。对证据7真实性无异议；对证据8、9真实性无异议，对证明内容有异议，案涉道路不属于村道。对证据10真实性有异议。本院对证据1-9真实性予以确认，对关联性及证明内容将结合审理情况综合评定；对证据10不予确认。

对被告（反诉原告）的本诉证据，原告（反诉被告）质证认为：对证据1真实性、合法性无异议，关联性和证明对象有异议，该图纸不能说明案涉道路是小区范围内的村内街巷或农田的事实，从图纸可以看出案涉道路是与外部的公路相连的；对证据2三性无异议，但不能说明案涉道路是小区范围内的道路，而非村道。本院对上述证据真实性予以确认，对证明目的将结合审理情况综合评定。

对被告（反诉原告）的反诉证据，原告（反诉被告）质证认为：对证据1、2三性无异议；对证据3真实性有异议，原告确实派人参加了会议，但被告事前并未告知会议内容是技术交底，被告认为原告技术人员没有到场，原告也发现被告没有通知监理来，所以会议没有开成，最后该纪要是谁写的原告也无法得知；对证据4真实性无异议，但现场存在多处房屋征地赔偿没有处理，被告也没有人跟原告对接，因此原告也不可能擅自施工；对证据5三性无异议；对证据6三性均有异议，该证明上签字的真实性、合法性无法确认，且签字人员是不对事实有具体感知、有无证明能力也无法确认；对证据7三性均有异议，原告从未收到过该文件。本院对证据1、2、4、5、7真实性予以确认，对证明目的将结合审理情况综合评定；对证据3、6三性不予确认。

对原告（反诉被告）的反诉证据，被告（反诉原告）质证认为：对三性均有异议，该合同没有签订的时间，且也无证据证明已支付租金，是否实际使用也无法确认。本院认为该证据与本案事实无必然联系，不予确认。

本院经审理，认定本案事实如下：2020年10月9日，经工程招投标，杭州**建设有限公司作为承包人，与发包人桐庐县横村镇横村村股份经济合作社签订《横村村陈家畈（移民村）村内道路整治工程施工合同协议书》，协议约定：1．工程位于桐庐县横村镇横村村，工程主要内容为图纸范围内的路基、路面、照明等工程；2．构成合同文件的组成部分为：（1）本协议书及各种合同附件（含评标期间和合同谈判过程中的澄清文件和补充资料）；（2）中标通知书；（3）补遗书；（4）投标函及投标函附录；（5）项目专用合同条款；（6）公路工程专用合同条款；（7）通用合同条款；（8）技术规范；（9）图纸；（10）已标价工程量清单；（11）承包人有关人员、设备投入的承诺及投标文件中的施工组织设计；（12）其他合同文件；3．合同价款为271.3087万元；4．承包人应按监理人指示开工，工期为90日历天，开工时间为2020年12月20日等。协议同时对工程款付款方式、工程质量及安全生产、违约责任等工程相关内容进行了约定。合同签订后，杭州**建设有限公司于2020年12月1日向桐庐县横村镇横村村股份经济合作社交纳履约保证金54262元。

2021年3月9日，桐庐县横村镇人民政府就案涉工程对杭州**建设有限公司总经理赵晓东进行约谈，约定内容：1．案涉项目至今未开工，施工现场多处房屋用地赔偿未处理，现场放样不能到位；2．施工单位组织人员不足，未按招标文件要求组建现场班组人员，推迟现场施工；3．承诺2021年4月19日前进场放样，组建项目部，安排人员、机械进场施工。

2021年7月25日，杭州**建设有限公司向桐庐县横村镇横村村股份经济合作社发送《关于横村村陈家畈（移民村）村内道路整治工程的函》，认为案涉项目未依照桐交（2018）145号文件办理质量和安全生产监督手续，不具备开工正常条件，要求桐庐县横村镇横村村股份经济合作社在三日内完善。2021年7月29日，杭州**建设有限公司向桐庐县横村镇横村村股份经济合作社发送《律师函》，书面通知双方签订的《横村村陈家畈（移民村）村内道路整治工程施工合同协议书》于收到该函之日解除。该《律师函》于2021年8月2日被签收。

另查明，桐庐县交通运输局于2018年11月26日印发桐交（2018）145号《关于进一步明确桐庐县农村公路建设程序及相关要求的通知》，文件中规定：“农村公路建设项目施工图设计完成后项目建设单位应及时组织有关专家和相关部门对施工图设计文件进行审查，并按照审查意见及时督促设计单位对施工图进行修改，修改后的设计文件报县交通运输局审批，经批复的施工图设计文件不行随意修改”，“……县道、独立桥梁（隧道）、含新改建桥梁（隧道）的乡村道、合同价200万元以上的乡村道其它建设项目，建设单位必须在完成招标后开工建设前在浙江政务服务网向县交通质监站申报质量和安全生产监督手续，凭监督手续办理施工许可”。

本院认为，本案争议焦点为案涉工程是否已具备开工条件。本案中，根据案涉工程招标文件内容以及《横村村陈家畈（移民村）村内道路整治工程施工合同协议书》约定，案涉工程的设计、施工、安全生产、工程质量等均须符公路工程的相关标准，该工程系以公路工程项目性质进行招投标，故工程施工应按《中华人民共和国公路法》规定报交通主管部门批准。本案案涉工程造价为271.3087万元，根据桐交（2018）145号《关于进一步明确桐庐县农村公路建设程序及相关要求的通知》的规定，建设单位即桐庐县横村镇横村村股份经济合作社应将工程设计文件报桐庐县交通运输局审批，并向桐庐县交通质监站申报质量和安全生产监督手续，凭监督手续办理施工许可。因桐庐县横村镇横村村股份经济合作社未办理相应手续，亦无法取得施工许可证，致使案涉工程未具备开工条件，合同目的不能实现，可认定根本违约，经杭州**建设有限公司书面催告后仍未履行义务，杭州**建设有限公司有权解除合同并要求返还已交纳的履约保证金。杭州**建设有限公司的诉请于法有据，本院予以支持。关于桐庐县横村镇横村村股份经济合作社的反诉诉请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条规定，建设工程开工日期应综合开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实进行认定。本案双方当事人虽已约定了开工时间，但因案涉工程尚不具备开工条件，杭州**建设有限公司未进场施工并不构成违约，故桐庐县横村镇横村村股份经济合作社的反诉诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第五百六十三条、第五百六十五条第一款、第五百六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：

一、确认原告（反诉被告）杭州**建设有限公司与被告（反诉原告）桐庐县横村镇横村村股份经济合作社签订的《横村村陈家畈（移民村）村内道路整治工程施工合同协议书》于2021年8月2日解除；

二、被告（反诉原告）桐庐县横村镇横村村股份经济合作社于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）杭州**建设有限公司履约保证金54262元；

三、驳回被告（反诉原告）桐庐县横村镇横村村股份经济合作社的反诉诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费578.5元，由被告（反诉原告）桐庐县横村镇横村村股份经济合作社负担；反诉案件受理费712.5元，由被告（反诉原告）桐庐县横村镇横村村股份经济合作社负担。

原告（反诉被告）杭州**建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告（反诉原告）桐庐县横村镇横村村股份经济合作社于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。

审判员钟妍

二〇二二年二月十一日

代理书记员徐玉飞

附法律条文：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条第三款民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国民法典》

第五百六十三条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

第五百六十五条第一款当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。

第五百六十六条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。

合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。

主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第八条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

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