甘肃***建设工程有限公司、**挂靠经营合同纠纷民事一审民事判决书

甘肃省庆城县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘1021民初162号 原告：甘肃***建设工程有限公司，住所地，甘肃省庆阳市正宁县新都汇广场1号楼6楼。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：**1。 被告：**。 委托诉讼代理人：**2。 原告甘肃***建设工程有限公司（以下简称***公司）与被告**挂靠经营合同纠纷一案，本院于2022年1月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***公司的委托诉讼代理人**1，被告**及其委托诉讼代理人**2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***公司向本院提出诉讼请求：1．请求依法判决被告偿还其公司代偿的90000元；2．请求依法判决被告支付代偿款自2020年2月9日（代偿之日）起至债务全部清偿之日的利息，每日按5％计算；3．请求依法判决被告承担本案诉讼费用、保全费、保险费、律师费及实现债权的其他费用。事实和理由：2016年8月15日其公司中标承建庆城县******一期建设项目，被告承包负责该项目施工。2020年9月15日其公司向被告拨付最后一笔工程款时，被告向其公司出具书面承诺书，承诺涉案项目产生的相关费用由**自行负担，绝不拖欠。2021年2月1日庆城县教育局致函其公司，涉案项目存在拖欠**、**、**3人刷白、砌墙、水电暖等费用153500元，要求其公司于2021年2月8日之前将处理情况及支付证据材料书面报送庆城县教育局，逾期不予处理则将其公司列入拖欠农民工工资的“黑名单”。2021年2月9日，其公司向**、**、**共计支付90000元费用，该三人向其公司出具领条。综上所述，被告已自其公司处领取涉案项目全部工程款，并不存在拖欠情形，被告作为项目负责人，应当自负盈亏、自担责任。被告拖欠费用的行为导致其公司受损，应当依约承担其公司所受损失。 **辩称，1．***公司诉称中标承建庆城县******一期建设项目，由其承包负责该项目属实；2．***公司诉称的代替其向**、**、**三人支付农民工工资90000元属实；3．***公司诉称中标承建的庆城县******一期建设项目工程审定决算造价为5203352.78元，税金221526.01元；4．发包方庆城县教育局已支付***公司工程款5201616.39元；5．其应付***工程管理费78050元（1.5％）；6．***公司共计支付其4069615元，包括向**、**等人代付工资409175元，不包括庆城县教育局2016年10月份支付***公司的60万元、2017年5月份支付***公司的40万元，后***公司转付其的资金（具体金额以***公司的转款凭证为准）。据此，其认为，***公司诉称代付的90000元应在扣除管理费和税金后，长退短补。另外，本案案由不应当为追偿权纠纷，追偿一般是担保责任的追偿和合伙关系的追偿。 本院经审理认定事实如下：2016年8月15日，正宁县***市政工程有限公司中标承建庆城县******一期建设项目。2016年9月1日，庆城县******与正宁县***市政工程有限公司签订建设工程施工合同。后**与***公司时任法定代表人**1口头商议，由其挂靠***公司对案涉工程进行实际施工。该工程于2018年9月竣工，决算价为5203352.78元，庆城县教育局先后向***公司支付工程款5201616.39元。根据**提交的证据显示，2017年8月16日至2020年9月16日期间***公司共向**支付工程款3660440元，2019年12月***公司代**支付农民工工资409175元，合计4069615元。2020年9月15日，**向***公司出具承诺书一份，载明“我为庆城县******一期项目建设工程项目实际施工人，该项目合同金额5203352.78元。截止2020年9月15日，甲方共拨付工程款5201616.39元（含本次拨款金额）。现我本人郑重承诺：该项目施工过程中产生的所有相关费用由我本人自行处理，绝不拖欠。关于该工程的所有相关支出导致的所有法律后果均由我个人承担……”，该承诺书中的“甲方”为***公司还是庆城县教育局并不明确。**与**1之间的短信记录显示，2020年9月18日双方间仍存在部分债权债务关系，对管理费计付标准也存在争议，**1认为管理费标准为2％、**认为管理费标准为1.5％。2021年2月7日，就庆城县******一期建设工程拖欠农民工工资问题多方形成《会议纪要》，***公司代为支付农民工（**、**、**）工资9万元，**于2021年2月9日向***公司出具收条一张。 另查明，2019年3月5日，正宁县***市政工程有限公司将名称变更为甘肃***建设工程有限公司，法定代表人由**1变更为**。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，本案所涉纠纷系民法典施行前发生的事实，应适用当时的法律、司法解释的规定。本案中，**系无资质的实际施工人，其与***公司达成口头协议，实际上是借用***公司的名义、挂靠***公司实际施工，应当认定该合同无效；但因该工程已被验收合格，***公司应当按照约定向**支付工程款。现***公司主张**归还其公司代偿的农民工工资9万元，**辩称***公司尚未付清剩余工程款，并提交证据证实其收到***公司支付的工程款及人员工资共4069615元，在当事人互负债务、有先后履行顺序的情况下，**享有先履行抗辩权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，且在本院责令当事人补充提交证据后，***公司未提交相应证据证实其公司已全额支付**工程款，***公司提交的现有证据难以证明其主张，对此应承担举证不能的法律后果，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六条、第三十六条、第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回甘肃***建设工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费2050元，减半收取计1025元，由甘肃***建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。 审 判 员　李广赟 二〇二二年三月二十五日 法官助理　雷　蕾 书 记 员　***