**、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

甘肃省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）甘民申200号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：**，男，1982年4月5日出生，汉族，住甘肃省庆阳市西峰区。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：**，男，1982年11月26日出生，汉族，住甘肃省合水县。 一审被告：甘肃***建设工程有限公司，住所地甘肃省庆阳市正宁县新都汇广场1号楼6楼。 法定代表人：**，该公司执行董事。 一审被告：***，男，1975年7月4日出生，汉族，农民，住甘肃省华池县。 再审申请人**因与被申请人**及一审被告甘肃***建设工程有限公司（以下简称***公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省庆阳市中级人民法院（2022）甘10民终1428号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 **申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款第二项、第三项、第六项规定，申请再审。一、原审判决认定基本事实缺乏证据证明。（一）涉案合同的效力及合同是否实际履行。1．案涉合同是无效合同没有争议。争议焦点是施工时间长短及工程量的问题。**认为**在2016年11月份开始施工，施工1个月就停工。**则主张从2016年5月26日至同年11月自己在施工。至今**无法准确说明自己施工的人工费，购买材料款。案涉工程为正宁新都汇AB两栋商业综合楼的消防、通风工程，工程总面积为22661.04平方米，按合同计算总价款为2152798.80元。如案涉工程真是**施工完成，那么进行全部施工所产生的证据材料**必然能够提供。证明施工的证据包括两部分，人工费和材料费。**提交一部分施工考勤表、结算汇总表，但并不是案涉工程的，而是庆阳东利建筑安装工程有限公司（以下简称东利公司）的资料，但东利公司是和本案毫无关系的另一主体，且从**提交的证据可以看出东利公司在庆阳市不同县区均有消防工程，把东利公司在其他工程上的考勤表拿到本案使用，因为不具有关联性，所以根本无法认定人工费。**陈述施工材料由其购买，购买的证据**仍然无法提供，**提供的销售清单及物流货运单收货地为庆阳或西峰，所购材料全部用于**其他消防工程，完全和本案工程无关，无法证明**购买材料。**作为原告主张索要工程款，应当提供准确、真实、充分的证据证明自己实施全部工程，才能索要全部工程款，但本案中**提交的证据并不能证明其主张。此外原审认定**提交的证据不能证明**未完成涉案工程。因**不施工，所以**才施工，**提供的当然是自己施工的证据材料，自己施工了就证明**没有施工，**提供的证据已经确实充分，在举证责任的分配上不能超出**举证能力要求**举证。2．原审认定**在2016年5月26日至11月进行施工，判决支持2016年至2017年的全部施工费用于法无据。（二）关于付款责任主体的确定。涉案工程由谁完成尚未查明就判决支付工程款存在不当，***公司作为发包人根本不知情**与**之间的分包合同，且***公司已经支付全部工程款，判决***公司承担连带责任于法无据。（三）对涉案拖欠工程价款数额及利息的确定。1．关于扣减费用没有证据支撑且**也不知情。2．***在三次一审中均作了笔录，笔录中均提到2017年自己施工期间，所有材料由**购买，消防喷淋、火灾报警、消火栓系统**只施工一部分。3．**支付给***的213000元的人工费原审判决由**与***另行处理。**与***签订了《人工费承包合同》，依据该合同，**向***支付人工费基于合同义务，但是**并未全部施工，迫于工期压力**自己组织施工完毕验收合格后，**要求支付全部工程款违反公平原则。4．原审判决认定**仅仅在2016年进行施工，对于2017年**的施工未进行认定，认为不属于**施工的部分，那么2017年**施工支付的人工费、材料费、通风工程承包费是否都应当扣除。原审判决认为2017年***施工就代表**在施工，认为把213000元的人工费支付***就视为支付给**，该部分应当予以扣除。依照原审法院的思路来理解，**所做的所有工作都是代替**在做，那么**支付的人工费213000元、垫付**的通风工程劳务费1万元、***公司支付的增加消防工程人工费10万元。向消防器材门市购买的材料215989.1元、运输材料的货运费10150元。向陕西天华购买消防器材70万元、***消防购买消防器材20万元。通过***购买消防器材72000元。支付检测费5万元、借用资质2万元。通风工程分包支付138500元的工程款，管理费扣除5万元，以上这些费用合计1776639.1元都是代替**支付的，既然代表**支付了，**就不用再支付了，那么这些费用是不是应当进行扣除。5．原审判决既然认定**未全面完成涉案的工程，存在履约瑕疵，那**主张全部施工并要求支付全部工程款的请求得到支持的依据不清。二、原审判决认定事实的主要证据是伪造的。***在笔录中已经明确说明2010年4月1日签订的劳动合同是2015年为了应付检查伪造的合同，包括合同上**的签名都是***的笔迹。**本人也知道合同是伪造的，且东利公司是2013年7月3日才成立的。但伪造的证据却被作为定案证据。三、原审判决采信证据错误、适用法律错误。1．***在三次笔录均明确表明在2017年5月早就跟**没有任何关系，自己是以独立承包人的身份与**签订人工费承包合同未被采纳。2．本案是由发包人**自己施工完毕并组织验收的，**并没有参与全部施工及验收程序，支持**的诉请于法无据。四、***公司与本案无关，不应当承担连带责任。**与**签订《消防工程项目合同书》是两人行为，***公司作为发包人不知情，且***公司已经支付全部工程款，因此不应当承担责任。 **提交意见称，一、**已实际履行并全部完成了《消防工程项目合同书》约定的工程项目，该工程量确定。首先，**承建的案涉工程范围是确定的。根据《消防工程项目合同书》约定，**承建的正宁新都汇广场AB栋商业综合楼消防通风工程主要包含四部分，分别是消防自动报警系统、自动喷淋系统、消火栓系统、通风系统。其次，案涉工程量确定。1．通风系统分两部分：一部分是2016年8月**以东利公司名义分包给**完成的，完成的是正宁新都汇广场B栋综合楼通风排烟管道的安装。依据的证据是：（1）***2022年2月28日的询问笔录；（2）**提交的甘肃省庆阳市西峰区人民法院（2018）甘1002民初1852号民事判决书。该案消防工程从2016年6月开始由**垫款施工，**仅通过代付2017年7月至11月剩余所需材料款、部分人工工资至完工，剩余工程款在甲方支付给**后被占用至今未给。2．消防自动报警系统、自动喷淋系统、消火栓系统全部由**完成施工。其中一部分由**自己直接组织工人完成，一部分是***带领工人完成的，但实际仍属于**完成的工程量。原审判决已经查明***与**系雇佣关系，因此，**承建的涉案工程的四个项目已经全部完成。最后，**实际完成的总工程量是能够确定的。1．《消防工程项目合同书》第一条约定，工程规模约为22000平方米，之后又括号备注按图纸面积计算，根据**提交的《电气设计及施工说明》《电气设计总说明》显示：工程规模为22661.04平方米。**完成了案涉工程的消防、通风工程，所以，**按照该约定计算工程量符合合同约定。2．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，工程签证单、会议纪要等不是结算程序的前提，由于本案没有结算，双方才对工程量有了争议，**提供的证据能够证实案涉工程均由**完成施工。二、关于***与**的关系认定。案涉工程开工日期是2016年6月，竣工时间2017年11月，在此期间，***与**是雇佣关系。***的询问笔录、**的个人活期明细信息清单、***与**的微信聊天截图、东利公司与***签订的《劳动合同》等多份证据均能证实**与***涉案工程施工期间系雇佣关系。三、无论案涉施工合同是否有效，不影响工程竣工后**向承包人**支付工程款的责任承担。***公司作为发包方未提交证据证明其已付清涉案工程款，依法应在欠付工程款范围内承担连带责任。 本院经审查认为，根据**申请再审的事由，本案审查的重点是：1．原审判决**向**支付工程款是否正确；2．***公司是否应当承担责任。 关于原审法院判决**向**支付工程款是否正确的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条第一款：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，**主张案涉工程**只施工一个月，剩余工程由其完成，但其并未与**进行过工程量的确认，原审判决依据双方签订的《消防工程项目合同书》约定，确定工程款为2152798.8元，同时扣减了**支付的材料款及人工费、管理费、检测费等计算应付工程款符合案件实际，**提供的证据不足以证明其主张，应当承担相应的举证责任。 关于***公司是否应当承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”涉案的工程已竣工验收，**应承担给付工程款的责任。因***公司未提交证据证明其已付清涉案工程款，原审判决由***公司在欠付工程款范围内承担责任正确。原审判决生效后，***公司并未申请再审，**认为***公司不应承担责任的理由不能成立。 综上所述，**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回**的再审申请。 审 判 长　　刘　恒 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年四月七日 法官助理　　姚　娟 书 记 员　　杨熙哲