***、熊少兵建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁04民终669号

上诉人（原审被告）：***，男，1955年6月1日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。

被上诉人（原审原告）：熊少兵，男，1964年10月30日出生，汉族，住河南省潢川县。

委托诉讼代理人：梁文彬，山东滕平律师事务所律师。

原审被告：滕州市中远建设有限公司，住所地山东省滕州市善国北路16号。

法定代表人：杜洋坚，董事长兼经理。

委托诉讼代理人：孙涛，山东君雅律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈晨，山东君雅律师事务所律师。

原审被告：山东滕建投资集团有限公司，住所地山东省滕州市解放中路9号。

法定代表人：张健，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：孙涛，山东君雅律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈晨，山东君雅律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人熊少兵，原审被告滕州市中远建设有限公司（以下至判决主文前简称中远公司）、山东滕建投资集团有限公司（以下至判决主文前简称滕投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初4292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.判决撤销一审判决中第一条支付熊少兵1091316元和第二条向上诉人支付赔偿利息，以及第四条向熊少兵支付5000元申请费。改判上诉人已付清被上诉人的工程款，并且超付了十多万元，更谈不上利息赔偿和申请费，并应赔偿冻结上诉人资金造成的损失费10万元。2.本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决上诉人向被上诉人支付工程款1091316元，并支付被上诉人利息，以及支付被上诉人5000元申请费，属事实不清，程序违法。上诉人与被上诉人于2013年8月28日签订了劳务协议书，上诉人为项目经理，后开工建设到年底，原来的投资人高庆飞感觉到被上诉人不地道，要求撤资，所以上诉人***就叫来了投资人李华顺和袁小明对该项目合作投资。三方于2014年元月20日签订了协议，李华顺先投资200万元，袁小明再投资200万元，最后上诉人***投资了120万元，由于被上诉人的劳务协议是4个月之前签的，所以另外两个投资人并没有在上面签字，也代表认可了本协议。当时就与被上诉人开会说明了情况:原来投资人走了，现在由我们三个共同接管并投资，以后有什么决定要和三个投资人共同商量决定，并且每星期三个投资人都会与被上诉人开工作会议，并且后来李华顺和袁小明多次把投资款转给了上诉人。后2014年8月3日上诉人***，在另外两个投资人不在场不知情的情况下，与被上诉人单独签订了一个补充协议，再增加8元每平方，说是由于砖块换了一个品种，这就增加了337000元，上诉人让被上诉人再找另外两个投资人李华顺和袁小时去签字，而另外两个人根本就不认可这个补充协议，按国家定额计算，这两种砖人工工价一样的，因为建设单位给上诉人的价格也没变，这是建设单位要求变更，因为李华顺和袁小明占投资比例80%的大股东，他们两个都没同意并且都没签字，所以这个补充协议无效。所以应从总工程款中扣去337000元。

另外，本案于2015年7月11日签订的中途结算单，也是在被上诉人采取割断电缆线，导致停工停电以及暴力协迫下签订的，并且只有上诉人***一个人签字，另外两个投资人李华顺和袁小时根本不在场也不知情。因为工程并没有完工，上诉人要求被上诉人待全部工程完工，并验收基本合格后再找另外两个投资人签字，本结算书才算正式生效。结果被上诉人在后来根本就没有把剩下的工程完成，有时一星期都看不到人，电话也不接，这边甲方天天在催进度完工，再这样拖下去工程一年都完不成，被上诉人知道我们耗不起，所以现场监理叫我们自己找人干，到时他们会作证，花了多少人工费，再从上诉人总款中扣去。被上诉人于2015年8月20日签订的承诺完全可以证明当时工程并没有完工。后来上诉人到处找人，最后最少干了3个月，由本项目决算人滕州二建的郭仕伟计算出我们代被上诉人做的活共计775456元，其中有部分由于变更，大量工程不需做所以扣减，并由监理作证，叫了无数次被上诉人对账签字，一直不来签，因为没有签字，所以被上诉人多次找另外两个投资人李华顺和袁小明在结算书上签字，都没有签成。三个合伙人投资合作的项目，在没有任何授权书的情况下，其中一个投资比例20%的签字是根本无效，这个结算书还在待审阶段。虽然劳务协议书另外两个投资人没有签字，原来投资人高庆飞也没在上面签字，但是该项目原来发生每一笔支出原来投资都签字认可才生效，到我们接管后，我们财务上每笔支出，哪怕小到一元的都需三个合作投资人签字认可才生效，唯有这个一千多万的结算书和那个补充协议我们另外两个占80%的投资人均没有认可签字，所以说那个结算书和补充协议根本无效。如果一审认定有效，那么上诉人单独和被上诉人签一个约1亿元的结算，我们另外两个投资不要去各借5仟元万给他们，这也是不是太荒谬了。综上所述，一审法院认定上诉人应支付被上诉人1091316元和支付利息，以及支付被上诉人5000元的申请费，事实不清，程序违法。因此，请求二审法院在查明本案全部事实的基础上，撤销一审判决，依法进行改判，以保护公民合法的权益。

熊少兵辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。上诉人的上诉理由均是指上诉人与其他人的合伙内容，未经其他人合伙人同意的内容，与本案无关，签订合同是上诉人与被上诉人之间签订的，上诉理由无法律依据。上诉人要求被上诉人支付四万元损失费无事实及法律依据，综上，请求驳回上诉，维持原判。

中远公司述称，上诉人的上诉与中远公司无关。

滕建公司述称：滕建公司与中远公司是建设工程施工合同关系，同意上诉人的上诉理由。

熊少兵向一审法院起诉请求：1.请求依法判决***和中远公司支付熊少兵工程款1091316元，并以1091316元为基数从2016年2月6日至履行完毕之日止，按月息1.5%支付利息；2.滕投公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3.诉讼费用由***、中远公司、滕投公司负担。

一审法院查明事实，2013年9月30日，滕投公司与中远公司签订《建设工程施工合同》一份，约定滕投公司将天时嘉苑·地利华庭T7#、T17#楼工程发包给中远公司。工程内容为土建、普通装饰装修工程及图纸设计范围内的预留预埋。同年的11月18日，中远公司（甲方）与***（乙方）签订《建筑安装工程承包合同》，约定中远公司将天时嘉苑T7#楼工程承包给***。工程内容、承包范围同甲方大合同。中远公司收取***工程总造价的1%作为管理费。合同第六条第7款约定，工程拨款方式为：“执行甲方与建设单位所签订施工承包合同约定的拨款方式，在建设单位工程拨款到位的情况下，以经甲方技术部门审核的乙方生产进度报表为依据，材料核算科根据实际核算额开具材料或人工汇总单，经财务经理、主管领导签字后，项目部到财务科挂账办理手续，足额挂账后，项目经理申请，乙方向甲方公司开具收款收据，经公司领导研究同意后，扣除甲方收取乙方上交管理费、应上交有关部门税费及乙方预支款项后，确定下拨款额，可一次性或分批次开具拨付。……”合同签订后，***及其雇佣的人员袁小明等组成天时嘉苑T7#楼项目部，并投入资金、组织施工队伍进行施工。

另查明，2013年8月28日，***（甲方）与熊少兵（乙方）签订《建筑劳务协议书》，约定***将天时嘉苑T7#楼工程中的劳务部分承包给熊少兵。该合同第二条第1款约定，承包方式为包工部分包料。第二条第2款承包范围第1项约定，本班组以大清包形式承包范围：天时嘉苑T7#楼按主体结构设计说明、主体结构施工图中的钢筋制作、支模、砼结构浇筑、二次结构及建筑设计说明、图纸会审、设计变更、洽商记录等工程文件与工程技术要求执行所含全部工程内容。第2项约定，本班组的工程责任范围：甲方承包范围内所有主体工程，从人工基槽修土、桩基清理、基础垫层到主体封顶的所有主体工程，所有安全文明施工防护措施及现场临设的安全文明施工及管理，二次结构的砌墙、植筋、浇筑砼、养护砼、模板制作拆除、拆除螺杆套丝、切割止水螺栓、刷砼养护剂、刷脱模剂等工作（包括预制和浇筑工程、工程另外安全文明涉及所需要的瓦工、钢筋工、木工制作，柱、墙、板、梁等砼构件的成品保护），材料堆放及整理，一切材料进退场均由乙方装卸。合同第三条约定，工程承包单价按照山东省预算定额计算的建筑面积作为工程量计算依据；基础主体结构单价为达合格等级一次验收通过，包干单价为每平方米325元。合同第七款约定，每次付款原则上与建设方的付款工程节点一致，工程通过主体验收后付已完总款的65%，竣工验收合格后，付已完工程量的85%，余款竣工交付后六个月内结清。第九条约定，施工期间，乙方指派熊文祥同志为本工程现场负责人，全面负责本工程承包项目的有关生产、质量、安全、文明施工、防火和治安保卫等工作。该协议签订后，熊少兵组织人员进行了施工。2015年7月11日，熊少兵和***进行了结算，双方结算的主体建筑劳务费为14225760元、裙房基础超深劳务费150000元、增加工程劳务费26000元，总计14401760元。熊少兵和***均在“天时嘉苑T7#楼劳务大包方工程结算明细表”上签字。2015年7月21日，熊少兵和***签订付款协议一份，内容为：天时嘉苑T7#楼劳务大清包总结算工程款14401760元，扣除已经支付款8154405元，扣除应支付塔吊租赁费378000元，余款5869355元，本次付款1700000元，余款4169355元以后每次开发商拨款，扣除公司税金、管理费，项目部拿拨款额的40%，劳务队伍拿拨款额的60%，直到付清。2016年2月6日，***又出具承诺书一份，内容为：熊少兵在天时T7#楼主体工程施工余款在下次付款中付清，如果不能付清则按月息1.5%付息。2016年2月6日前，***向熊少兵付款均要求其出具收据。双方均提交了收据证明收付款的情况。其中一张入账日期为2015年7月22日、金额为1700000元的收据，熊少兵称实际付款日期为2015年7月21日即双方签订付款协议当日。***提交的收据中，金额为1700000元的仅有一份，且***对熊少兵的该意见也未表示异议。因此，该1700000元的实际付款日期应为2015年7月21日。根据熊少兵和***提交的收据等收付款凭证的记载，***在2015年7月21日后的付款情况为：2015年8月20日付1032000元、2015年9月25日付900000元、2015年11月14日两次付款分别是50000元和716039元、2016年2月6日付380000元，2019年2月14日***又银行转账付款80000元。***辩称，2015年7月11日的结算是中途结算，当时工程还未竣工验收，其是在受到熊少兵的胁迫、不情愿的情况下与之进行的结算。***提交了一份由熊文祥出具的承诺书两份。2015年7月21日承诺书内容为“本人承诺本次收到工程款后，及时发放给各分包人，按合同支付，确保个人不闹事，否则本人承担一切后果，并承诺把工程顺利全面完工。（剩余工程由项目部以每周计划的形式安排李福海、韩真祥落实）”2015年8月20日出具的承诺书内容为“天时嘉苑T7#楼劳务范围内能干的工程量，保证在2015年9月10日前完善，场地清场8月底前基本清完。未完成由项目部处理，费用我们支付。”***辩称，T7#楼项目部代熊少兵支付主体工程包工工资451456元，代熊少兵支付2015年7月15日至12月30日塔吊、施工电梯租赁费及工资、阳台隔板取消的工资计324000元，核减熊少兵的Ⅲ段取消内墙、二次结构，阳台栏板未做（项目部代做）199090元。对此，***提交了由其以T7#楼项目部名义制作的明细单，并提交了支付人工工资的收据及转账凭证一宗。***还辩称，项目部对熊少兵割断电缆线、拆除安全支撑的行为罚款180000元，对偷袭（殴打）项目部管理人员的行为罚款50000元。

再查明，天时嘉苑T7#楼于2015年12月31日竣工验收合格。中远公司、滕投公司辩称，T7#楼已初步结算，没有最终结算完，滕投公司大约欠中远公司工程款3200000元左右，中远公司与***之间因涉及到保修问题及其他费用没有结算。诉讼过程中，熊少兵向本院申请财产保全，要求查封***、中远公司在滕投公司的工程款1600000元，熊少兵为此支付案件申请费5000元。

一审法院认为，中远公司从滕投公司处承包了天时嘉苑T7#、T17#楼工程后，将T7#楼全部建设工程转包给***，并向***收取管理费。中远公司与***之间为工程转包合同关系。***又将T7#楼主体劳务分包给熊少兵。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效。由于熊少兵与***系自然人，不具有建筑施工企业的资质，双方签订的《建筑劳务协议书》违反了法律、行政法规的强制性规定，系无效合同，中远公司与***之间的《建筑安装工程承包合同》也为无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，案涉的天时嘉苑T7#楼工程经竣工验收合格，熊少兵作为主体工程劳务分包人，有权要求***参照双方的合同约定支付相应的工程价款。根据双方在2015年7月11日签订的工程结算明细表及2015年7月21日签订的付款协议，案涉的T7#楼劳务大清包总结算工程款是为14401760元，截至2015年7月21日，尚余4169355元未付。2015年7月21日至2016年2月6日，***又付款3078039元，尚欠1091316元。***已付双方结算总工程款的92%以上。

关于***2016年2月6日出具的承诺书，该日为农历除夕的前一日。按建筑业的现状，临近春节确实会出现农民工集中索要工资的情况，甚至会发生农民工上访等事件。***辩称是在迫于压力的情况下承诺按月息一分五支付利息，可信度较高。***辩称，当时付款比例已经超过双方在合同中的约定，不应向熊少兵支付利息。本院认为，建筑行业利润较低，利息按月息一分五支付，标准过高，综合考虑***出具该承诺书的背景、付款比例、双方合同履行情况等因素，逾期付款利息调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付为宜。***在承诺书中未明确下次付款时间，其实际是在2019年2月14日又支付80000元，但并未付清余款，应从2016年2月6日起支付利息。***认为2019年2月14日支付的80000元是劳务工程款，熊少兵认为应是利息，双方对此没有明确约定。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，至2019年2月14日，***应支付利息160000余元，该80000元应认定为是支付的利息。

关于熊少兵是否有未完成的工程。熊文祥是熊少兵指定的工程现场负责人，其出具的两份承诺书所产生的法律后果由熊少兵承担。从该两份承诺书的内容看，双方结算时到2015年8月20日，熊少兵仍有部分未完善的工程，场地清场也未完成。但双方未明确未完善的工程范围及工程量，熊少兵辩称，仅仅是现场堆放的板材、钢管未清理，与承诺书内容不符。***主张，熊少兵未完成的劳务部分由项目部找人代做，熊少兵应承担项目部为此支付的费用。但对该部分的工程范围、工程量及价款，***应承担举证责任。***提交的代熊少兵支付劳务工资的明细单、外加工程量明细单为其单方制作，熊少兵不认可，对***提交的支付工资的收据等，熊少兵亦不认可。本院认为，***提交的以上材料、证据，没有施工过程中形成的签证单、工作联系单等予以佐证，对其真实性无法认定。***提交的照片，部分未显示拍摄时间，且根据这些照片也不能计算出相关工程量。熊文祥在2015年8月20日的承诺书中保证2015年9月10日前完善劳务范围内能干的工程量，到期后，是否完成，没有双方进一步交涉的材料。***在2016年2月6日的付款承诺书中也未提及熊少兵还有未完成的工程。故，***辩称的项目部代熊少兵支付主体工程包工工资451456元，代熊少兵支付2015年7月15日至12月30日塔吊、施工电梯租赁费及工资、阳台隔板取消的工资324000元，核减熊少兵的Ⅲ段取消内墙、二次结构、阳台栏板未做199090元，因没有充分有效的证据证明，本院不予采信。***辩称，应扣除对熊少兵的各项罚款共230000元，无事实和法律依据，该院不予采信。

关于熊少兵是否有权向中远公司和滕投公司主张权利。中远公司与***之间为建设工程转包合同关系。熊少兵称，***是以中远公司的名义承包T7#工程，与事实不符。熊少兵和中远公司之间无合同关系，因此，熊少兵要求中远公司和***共同向其支付工程款，无法律依据。***将T7#楼主体劳务工程分包给熊少兵，熊少兵实际组织人员对该部分建设工程进行施工，熊少兵是案涉T7#楼主体劳务工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故，滕投公司应在欠付中远公司工程款的范围内对熊少兵承担责任。本案中，滕投公司认可尚欠中远公司工程款3200000元左右，双方当事人对此均未提供证据，但该数额超过***拖欠的工程款数额及利息，该院予以认定。

综上所述，***应向熊少兵支付劳务工程款1091316元，并自2016年2月6日起按中国人民银行同期同类人民币贷款利率支付利息，滕投公司在3200000元的范围内对熊少兵承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决:一、***向熊少兵支付劳务工程款1091316元；二、***向熊少兵赔偿利息损失（以1091316元为基数，自2016年2月6日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，并扣减已付利息80000元）；三、山东滕建投资集团有限公司在3200000元的范围内对上述第一、二项承担责任；四、***向熊少兵支付案件申请费5000元；五、驳回熊少兵的其他诉讼请求。上列一至四项于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19120元，减半收取计9560元，由被告***负担7890元，由熊少兵负担1670元。

二审诉讼期间，当事人围绕上诉请求提交证据。上诉人提交：1.项目合作协议；2.补充协议；3.袁小明入股资金明细；4.天时佳苑T7号楼主体工程包工事项，代熊少兵支付天时嘉苑T7号楼工资，代熊少兵做天时嘉苑T7号楼主体扫尾（未完成部分）人员名单及电话号码；5.承诺书。被上诉人熊少兵质证认为，1.与本案无关；2.不能否认上诉人于2016年2月6日向被上诉人出具的承诺书，补充协议不能说明任何问题；3.与本案无关；4.上诉人代被上诉人支付的工资，熊少兵不予认可，对证据的真实性不予认可，达不到上诉人的证明目的；5.承诺书内容与上诉人向被上诉人出具的承诺书内容并不矛盾，上诉人向熊少兵出具承诺书时间是2016年2月6日，在熊文祥向上诉人出具承诺书之后。原审被告中远公司、滕建公司质证认为，上述证据是上诉人与熊少兵之间履行劳务分包合同的证据，中远公司、滕建公司均未介入，与两位原审被告无关。

本院二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，中远公司将涉案工程转包给***，***又将T17#楼主体劳务分包给熊少兵，双方签订的《建筑劳务协议书》因违反相关法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。但依照相关法律规定，熊少兵有权参照双方签订的合同向***等主张支付工程款。一审法院依据双方签订的《劳务大包方工程结算明细表》及《付款协议》，结合本案实际案情确认本案欠付款数额并无不当。***二审主张涉案工程系其与李华顺和袁小明合作投资，主张涉案结算书及补充协议因无其他投资者签字不发生效力。但在本案涉案工程合同中，合同一方仅***个人签字，不能体现涉案工程为***与其他人合作投资，能够认定涉案合同主体为本案各方当事人，在本案当事人之间发生权利义务关系。若***述称的合作投资成立，与本案不是同一法律关系，仅在合作投资人之间产生相关法律效力，与被上诉人熊少兵无关。一审法院依据相关证据判令***向熊少兵支付尚欠的劳务工程款及利息等属认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。一审法院判令***支付案件申请费5000元于法有据，应予支持。上诉人***请求赔偿冻结其资金造成的损失费10万元不属于二审审查范围，本院不予审理。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15780元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　锋

审判员　邵明伟

审判员　杨丽娜

二〇二〇年五月十九日

书记员　吴　凡