熊少兵与***、滕州市中远建设有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

山东省滕州市人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁0481民初4292号

原告：熊少兵，男，1964年10月30日出生，汉族，住河南省潢川县。

委托诉讼代理人：陈龙，山东滕平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁文彬，山东滕平律师事务所律师。

被告：***，男，1955年6月1日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。

被告：滕州市中远建设有限公司，住所地滕州市善国北路16号，统一社会信用代码91370481169904670G。

法定代表人：杜洋坚，董事长兼经理。

委托诉讼代理人：孙涛，山东荆河律师事务所律师。

被告：山东滕建投资集团有限公司，住所地滕州市解放中路9号，统一社会信用代码91370481696889185G。

法定代表人：张健，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：孙涛，山东荆河律师事务所律师。

原告熊少兵与被告滕州市中远建设有限公司（以下简称中远公司）、山东滕建投资集团有限公司（以下简称滕投公司）、***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年7月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告熊少兵的委托诉讼代理人陈龙、梁文彬、被告***、被告中远公司、滕投公司的共同委托诉讼代理人孙涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

熊少兵向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决***和中远公司支付熊少兵工程款1091316元，并以1091316元为基数从2016年2月6日至履行完毕之日止，按月息1.5%支付利息；2.滕投公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3.诉讼费用由***、中远公司、滕投公司负担。事实和理由：***以中远公司的名义承包了滕投公司发包的滕州市天时嘉苑T7#楼的建设工程。熊少兵与***于2013年8月28日签订了《建筑劳务协议书》。熊少兵按照合同的约定完成了全部工作，双方于2015年7月11日进行了结算，总计14401760元。***尚欠1091316元，于2016年2月6日出具书面保证中明确约定余款在下次付款中付清，否则按月息1.5%付息。后中远公司多次给***付款，但***至今没有向熊少兵支付余款。

中远公司辩称，中远公司与***是工程转包合同关系。熊少兵与***之间是劳务分包，并不是整体工程转包，中远公司和熊少兵没有合同关系，熊少兵只能基于劳务分包合同关系向***主张权利。熊少兵要求***和中远公司共同向其支付工程款，没有请求权基础。中远公司与***之间因涉及到保修问题及其他费用，双方没有结算。请法庭驳回熊少兵对中远公司的诉讼请求。

滕投公司辩称，滕投公司只与中远公司存在建设工程施工合同关系，双方初步结算，未最终结算完，滕投公司欠中远公司工程款320万元左右。熊少兵是劳务分包人，不属于实际施工人，***才是司法解释规定的实际施工人，熊少兵不能突破合同相对性向滕投公司主张权利。请法庭驳回熊少兵对滕投公司的诉讼请求。

***辩称，2015年7月11日的结算是中途结算，熊少兵当时未完成施工，其派人切掉工地电缆线胁迫***的情况下办的结算。事后，熊少兵的儿子熊文祥出具承诺书，承诺把没干的工程干完。劳务协议书中也写得清楚，工程竣工验收合格才能付到工程量的85%，2016年2月6日已付到92.6%，已超额支付。2016年2月6日***书写承诺书的时候是2015年农历腊月二十八，中远公司当时拨付项目部一部分资金用于发放农民工工资，熊少兵欲拿走60%的资金，并找人员干扰工资发放。接着发生农民工上访事件，中远公司的领导出面协调按照各劳务组的比例发放，熊少兵不甘心，又提出支付利息的无理要求。***当时面临巨大压力，为了平息风波，无奈出具了承诺书，也是在被胁迫情况下写的。由于熊少兵并未全部完工，在付到剩余工程款约1200000元的时候，***发现项目部为熊少兵做了很多事情，包括人工工资、机械设备及罚款累计1204546元。熊少兵倒欠项目部222487元。

本院经审理认定事实如下：2013年9月30日，滕投公司与中远公司签订《建设工程施工合同》一份，约定滕投公司将天时嘉苑·地利华庭T7#、T17#楼工程发包给中远公司。工程内容为土建、普通装饰装修工程及图纸设计范围内的预留预埋。同年的11月18日，中远公司（甲方）与***（乙方）签订《建筑安装工程承包合同》，约定中远公司将天时嘉苑T7#楼工程承包给***。工程内容、承包范围同甲方大合同。中远公司收取***工程总造价的1%作为管理费。合同第六条第7款约定，工程拨款方式为：“执行甲方与建设单位所签订施工承包合同约定的拨款方式，在建设单位工程拨款到位的情况下，以经甲方技术部门审核的乙方生产进度报表为依据，材料核算科根据实际核算额开具材料或人工汇总单，经财务经理、主管领导签字后，项目部到财务科挂账办理手续，足额挂账后，项目经理申请，乙方向甲方公司开具收款收据，经公司领导研究同意后，扣除甲方收取乙方上交管理费、应上交有关部门税费及乙方预支款项后，确定下拨款额，可一次性或分批次开具拨付。……”合同签订后，***及其雇佣的人员袁小明等组成天时嘉苑T7#楼项目部，并投入资金、组织施工队伍进行施工。

另查明，2013年8月28日，***（甲方）与熊少兵（乙方）签订《建筑劳务协议书》，约定***将天时嘉苑T7#楼工程中的劳务部分承包给熊少兵。该合同第二条第1款约定，承包方式为包工部分包料。第二条第2款承包范围第1项约定，本班组以大清包形式承包范围：天时嘉苑T7#楼按主体结构设计说明、主体结构施工图中的钢筋制作、支模、砼结构浇筑、二次结构及建筑设计说明、图纸会审、设计变更、洽商记录等工程文件与工程技术要求执行所含全部工程内容。第2项约定，本班组的工程责任范围：甲方承包范围内所有主体工程，从人工基槽修土、桩基清理、基础垫层到主体封顶的所有主体工程，所有安全文明施工防护措施及现场临设的安全文明施工及管理，二次结构的砌墙、植筋、浇筑砼、养护砼、模板制作拆除、拆除螺杆套丝、切割止水螺栓、刷砼养护剂、刷脱模剂等工作（包括预制和浇筑工程、工程另外安全文明涉及所需要的瓦工、钢筋工、木工制作，柱、墙、板、梁等砼构件的成品保护），材料堆放及整理，一切材料进退场均由乙方装卸。合同第三条约定，工程承包单价按照山东省预算定额计算的建筑面积作为工程量计算依据；基础主体结构单价为达合格等级一次验收通过，包干单价为每平方米325元。合同第七款约定，每次付款原则上与建设方的付款工程节点一致，工程通过主体验收后付已完总款的65%，竣工验收合格后，付已完工程量的85%，余款竣工交付后六个月内结清。第九条约定，施工期间，乙方指派熊文祥同志为本工程现场负责人，全面负责本工程承包项目的有关生产、质量、安全、文明施工、防火和治安保卫等工作。该协议签订后，熊少兵组织人员进行了施工。2015年7月11日，熊少兵和***进行了结算，双方结算的主体建筑劳务费为14225760元、裙房基础超深劳务费150000元、增加工程劳务费26000元，总计14401760元。熊少兵和***均在“天时嘉苑T7#楼劳务大包方工程结算明细表”上签字。2015年7月21日，熊少兵和***签订付款协议一份，内容为：天时嘉苑T7#楼劳务大清包总结算工程款14401760元，扣除已经支付款8154405元，扣除应支付塔吊租赁费378000元，余款5869355元，本次付款1700000元，余款4169355元以后每次开发商拨款，扣除公司税金、管理费，项目部拿拨款额的40%，劳务队伍拿拨款额的60%，直到付清。2016年2月6日，***又出具承诺书一份，内容为：熊少兵在天时T7#楼主体工程施工余款在下次付款中付清，如果不能付清则按月息1.5%付息。2016年2月6日前，***向熊少兵付款均要求其出具收据。双方均提交了收据证明收付款的情况。其中一张入账日期为2015年7月22日、金额为1700000元的收据，熊少兵称实际付款日期为2015年7月21日即双方签订付款协议当日。***提交的收据中，金额为1700000元的仅有一份，且***对熊少兵的该意见也未表示异议。因此，该1700000元的实际付款日期应为2015年7月21日。根据熊少兵和***提交的收据等收付款凭证的记载，***在2015年7月21日后的付款情况为：2015年8月20日付1032000元、2015年9月25日付900000元、2015年11月14日两次付款分别是50000元和716039元、2016年2月6日付380000元，2019年2月14日***又银行转账付款80000元。***辩称，2015年7月11日的结算是中途结算，当时工程还未竣工验收，其是在受到熊少兵的胁迫、不情愿的情况下与之进行的结算。***提交了一份由熊文祥出具的承诺书两份。2015年7月21日承诺书内容为“本人承诺本次收到工程款后，及时发放给各分包人，按合同支付，确保个人不闹事，否则本人承担一切后果，并承诺把工程顺利全面完工。（剩余工程由项目部以每周计划的形式安排李福海、韩真祥落实）”2015年8月20日出具的承诺书内容为“天时嘉苑T7#楼劳务范围内能干的工程量，保证在2015年9月10日前完善，场地清场8月底前基本清完。未完成由项目部处理，费用我们支付。”***辩称，T7#楼项目部代熊少兵支付主体工程包工工资451456元，代熊少兵支付2015年7月15日至12月30日塔吊、施工电梯租赁费及工资、阳台隔板取消的工资计324000元，核减熊少兵的Ⅲ段取消内墙、二次结构，阳台栏板未做（项目部代做）199090元。对此，***提交了由其以T7#楼项目部名义制作的明细单，并提交了支付人工工资的收据及转账凭证一宗。***还辩称，项目部对熊少兵割断电缆线、拆除安全支撑的行为罚款180000元，对偷袭（殴打）项目部管理人员的行为罚款50000元。

再查明，天时嘉苑T7#楼于2015年12月31日竣工验收合格。中远公司、滕投公司辩称，T7#楼已初步结算，没有最终结算完，滕投公司大约欠中远公司工程款3200000元左右，中远公司与***之间因涉及到保修问题及其他费用没有结算。诉讼过程中，熊少兵向本院申请财产保全，要求查封***、中远公司在滕投公司的工程款1600000元，熊少兵为此支付案件申请费5000元。

本院认为，中远公司从滕投公司处承包了天时嘉苑T7#、T17#楼工程后，将T7#楼全部建设工程转包给***，并向***收取管理费。中远公司与***之间为工程转包合同关系。***又将T7#楼主体劳务分包给熊少兵。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效。由于熊少兵与***系自然人，不具有建筑施工企业的资质，双方签订的《建筑劳务协议书》违反了法律、行政法规的强制性规定，系无效合同，中远公司与***之间的《建筑安装工程承包合同》也为无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，案涉的天时嘉苑T7#楼工程经竣工验收合格，熊少兵作为主体工程劳务分包人，有权要求***参照双方的合同约定支付相应的工程价款。根据双方在2015年7月11日签订的工程结算明细表及2015年7月21日签订的付款协议，案涉的T7#楼劳务大清包总结算工程款是为14401760元，截至2015年7月21日，尚余4169355元未付。2015年7月21日至2016年2月6日，***又付款3078039元，尚欠1091316元。***已付双方结算总工程款的92%以上。

关于***2016年2月6日出具的承诺书，该日为农历除夕的前一日。按建筑业的现状，临近春节确实会出现农民工集中索要工资的情况，甚至会发生农民工上访等事件。***辩称是在迫于压力的情况下承诺按月息一分五支付利息，可信度较高。***辩称，当时付款比例已经超过双方在合同中的约定，不应向熊少兵支付利息。本院认为，建筑行业利润较低，利息按月息一分五支付，标准过高，综合考虑***出具该承诺书的背景、付款比例、双方合同履行情况等因素，逾期付款利息调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付为宜。***在承诺书中未明确下次付款时间，其实际是在2019年2月14日又支付80000元，但并未付清余款，应从2016年2月6日起支付利息。***认为2019年2月14日支付的80000元是劳务工程款，熊少兵认为应是利息，双方对此没有明确约定。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，至2019年2月14日，***应支付利息160000余元，该80000元应认定为是支付的利息。

关于熊少兵是否有未完成的工程。熊文祥是熊少兵指定的工程现场负责人，其出具的两份承诺书所产生的法律后果由熊少兵承担。从该两份承诺书的内容看，双方结算时到2015年8月20日，熊少兵仍有部分未完善的工程，场地清场也未完成。但双方未明确未完善的工程范围及工程量，熊少兵辩称，仅仅是现场堆放的板材、钢管未清理，与承诺书内容不符。***主张，熊少兵未完成的劳务部分由项目部找人代做，熊少兵应承担项目部为此支付的费用。但对该部分的工程范围、工程量及价款，***应承担举证责任。***提交的代熊少兵支付劳务工资的明细单、外加工程量明细单为其单方制作，熊少兵不认可，对***提交的支付工资的收据等，熊少兵亦不认可。本院认为，***提交的以上材料、证据，没有施工过程中形成的签证单、工作联系单等予以佐证，对其真实性无法认定。***提交的照片，部分未显示拍摄时间，且根据这些照片也不能计算出相关工程量。熊文祥在2015年8月20日的承诺书中保证2015年9月10日前完善劳务范围内能干的工程量，到期后，是否完成，没有双方进一步交涉的材料。***在2016年2月6日的付款承诺书中也未提及熊少兵还有未完成的工程。故，***辩称的项目部代熊少兵支付主体工程包工工资451456元，代熊少兵支付2015年7月15日至12月30日塔吊、施工电梯租赁费及工资、阳台隔板取消的工资324000元，核减熊少兵的Ⅲ段取消内墙、二次结构、阳台栏板未做199090元，因没有充分有效的证据证明，本院不予采信。***辩称，应扣除对熊少兵的各项罚款共230000元，无事实和法律依据，本院不予采信。

关于熊少兵是否有权向中远公司和滕投公司主张权利。中远公司与***之间为建设工程转包合同关系。熊少兵称，***是以中远公司的名义承包T7#工程，与事实不符。熊少兵和中远公司之间无合同关系，因此，熊少兵要求中远公司和***共同向其支付工程款，无法律依据。***将T7#楼主体劳务工程分包给熊少兵，熊少兵实际组织人员对该部分建设工程进行施工，熊少兵是案涉T7#楼主体劳务工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故，滕投公司应在欠付中远公司工程款的范围内对熊少兵承担责任。本案中，滕投公司认可尚欠中远公司工程款3200000元左右，双方当事人对此均未提供证据，但该数额超过***拖欠的工程款数额及利息，本院予以认定。

综上所述，***应向熊少兵支付劳务工程款1091316元，并自2016年2月6日起按中国人民银行同期同类人民币贷款利率支付利息，滕投公司在3200000元的范围内对熊少兵承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下:

一、***向熊少兵支付劳务工程款1091316元；

二、***向熊少兵赔偿利息损失（以1091316元为基数，自2016年2月6日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，并扣减已付利息80000元）；

三、山东滕建投资集团有限公司在3200000元的范围内对上述第一、二项承担责任；

四、***向熊少兵支付案件申请费5000元；

五、驳回熊少兵的其他诉讼请求。

上列一至四项于本判决生效后十日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费19120元，减半收取计9560元，由被告***负担7890元，由熊少兵负担1670元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。

审判员　　丁翠

二〇一九年十一月十五日

书记员　　杨利