江苏金生水建设有限公司、江苏大隆鑫建设集团有限公司与江苏金生水建设有限公司、江苏大隆鑫建设集团有限公司民事裁定书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)苏12民辖终33号

上诉人（原审被告）：江苏金生水建设有限公司。

法定代表人：张小勇，总经理。

委托诉讼代理人：费采荣，江苏恒乐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张欣，江苏恒乐律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏大隆鑫建设集团有限公司。

法定代表人：宋霞，总经理。

上诉人江苏金生水建设有限公司（以下简称金生水公司）因与大隆鑫公司江苏大隆鑫建设集团有限公司（以下简称大隆鑫公司）建设工程施工合同纠纷管辖权异议一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2020）苏1283民初8572号民事裁定，向本院提起上诉。

上诉人金生水上诉称，1.撤销一审民事裁定书；2.裁定驳回大隆鑫公司的起诉；3.裁定一审法院对本案没有管辖权，解除对金生水公司的保全。事实和理由：一、大隆鑫公司在泰兴市人民法院起诉，违反了《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，本案依法应由泰州仲裁委员会仲裁。2019年9月20日，大隆鑫公司与金生水公司就案涉金溪大厦幕墙分包工程签订了《建设工程施工专业分包合同》一份，第28.1条款约定：“在履行分包合同过程中发生争议，双方协商解决或者调解不成时，将争议提交泰兴市仲裁委员会申请仲裁。”《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外……”本案当事人之间存在真实、合法、有效的仲裁约定，金生水公司在首次开庭前提交该仲裁协议，人民法院应当驳回大隆鑫公司起诉，解除对金生水公司的保全。二、金生水公司已将与大隆鑫公司建设工程分包合同纠纷一案申请仲裁,泰州仲裁委员会已于2020年11月26日作出《受理通知书》。因此，在泰兴市人民法院2020年11月30日受理本案之前，涉案工程所涉纠纷已由泰州仲裁委员会正式受理；人民法院没有管辖权，更无权对金生水公司进行保全，应立即驳回大隆鑫公司起诉，解除对金生水公司的保全。三、《建设工程施工专业分包合同》约定的仲裁条款合法有效，系当事人签订时间在后并准备进行备案的合同，更能准确地反映当事人的真实意思表示。2019年9月5日，双方签订《金溪大厦幕墙工程项目施工承包合同》；2019年9月20日，双方签订《建设工程施工专业分包合同》并准备进行备案。因此，如两份合同有不一致的条款约定，应视为签订在后的《建设工程施工专业分包合同》对《金溪大厦幕墙工程项目施工承包合同》进行了修改，以《建设工程施工专业分包合同》的约定为准。四、原审法院裁定在没有事实和法律依据的情况下存在多处认定错误，具体如下：1.原审法院认定《金溪大厦幕墙工程项目施工承包合同》约定了本案在工程所在地人民法院即泰兴市人民法院管辖是错误的。2019年9月5日，大隆鑫公司和金生水公司双方仅仅是在《金溪大厦幕墙工程项目施工承包合同》的附件《安全协议书》第四条约定：“本协议执行过程中，如发生争议，由双方协商、调解解决；若经协商、调解不成的，依法向工程所在地人民法院起诉”，该条款中的“本协议”专指《安全协议书》，而并非《金溪大厦幕墙工程项目施工承包合同》。因此，该约定管辖是针对涉案工程的安全责任纠纷而非涉案工程；本案属于建设工程施工合同纠纷，不涉及安全责任，也不适用该条约定管辖。2.原审法院因《建设工程施工专业分包合同》中承包人加盖的是“江苏大隆鑫建筑工程有限公司”印章而认定该合同无效是错误的。上诉人在2019年2月28日变更名称前的名称为“江苏大隆鑫建筑工程有限公司”，涉案工程的建设工程规划许可证、建设工程施工许可证中的建设单位均为“江苏大隆鑫建筑工程有限公司”。《建设工程施工专业分包合同》系大隆鑫公司提供的格式合同，名称印章都是大隆鑫公司决定的，上诉人并不知晓其进行了名称变更。在承包人处加盖“江苏大隆鑫建筑工程有限公司”印章是为了与建设工程规划许可证、建设工程施工许可证保持一致、便于备案。且大隆鑫公司在名称变更后并未作废该枚“江苏大隆鑫建筑工程有限公司”印章，故双方签订的《建设工程施工专业分包合同》合法、有效。3.原审法院因2019年11月12日上诉人出具的《承诺书》认定该《建设工程施工专业分包合同》无效是错误的。上诉人出具的该《承诺书》内容为“本合同章只用备案专用，实际幕墙分包合同以原幕墙合同为准”，此承诺仅仅是对印章用途的限制，并不能让用于备案的《建设工程施工专业分包合同》变成无效合同。五、原审法院逾期审理上诉人的管辖权异议，程序违法。根据《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行的若干规定》第5条的规定，原审法院应在受理管辖权异议之后的15日内作出裁定。上诉人提出管辖权异议的时间为2021年1月6日，但原审法院直至2021年2月4日才作出驳回管辖权异议的民事裁定书，程序违法。

被上诉人大隆鑫公司未答辩。

本院认为，根据一审中双方提交的初步证据，金生水公司和大隆鑫公司之间实际履行的是2019年9月7日签订的《金溪大夏幕墙工程项目施工承包合同》，其中作为合同附件2一部分的的《安全协议书》中第四条约定本协议执行过程中，如发生争议，由双方协商、调解解决；若经协商、调解不成的，依法向工程所在地人民法院起诉。第五条约定甲乙双方必须严格执行本协议，主合同或协议对安全方面的责任未约定或约定与本协、议不一致的，以本协议为准。故《安全协议书》中关于管辖的约定属于对安全方面责任的约定，并不能适用于本案。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款的规定，建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。本案系建设工程施工合同纠纷，工程所在地在泰兴市，故江苏省泰兴市人民法院对本案具有管辖权。一审裁定理由不当，但对结果没有影响，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　杨锦华

审 判 员　瞿廷英

审 判 员　曹海霞

二〇二一年三月二十三日

法官助理　严　蒙

书 记 员　陈晓军