山东宇辰消防工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省济南市市中区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）市民初字第2629号

原告（反诉被告）山东宇辰消防工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人马占芳，总经理。

委托代理人刘振起，山东圣义律师事务所律师。

委托代理人路舜惟，山东圣义律师事务所律师。

被告（反诉原告）田殿军，男，1972年1月11日生，汉族，无业，住济南市。

委托代理人曹修军，山东中威律师事务所律师。

委托代理人周清华，山东中威律师事务所实习律师。

原告（反诉被告）山东宇辰消防工程有限公司（以下简称山东宇辰公司）与被告（反诉原告）田殿军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月29日、2015年1月4日两次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）山东宇辰公司法定代表人马占芳的委托代理人刘振起、路舜惟，被告（反诉原告）田殿军及其委托代理人曹修军、周清华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告山东宇辰公司诉称，2012年10月25日，我公司与被告田殿军依法签订工程施工劳务承包协议书。协议约定：工程名称，济南中海国际社区A2地块三区消防工程；工程地址，济南市九曲路；承揽方式，固定单价。2013年10月被告田殿军在中海国际社区A2地块三区消防工程施工中，由于施工队的施工质量原因致使管道漏水，对地下车库的墙面造成污染，产生维修费48000元。在2013年12月2日至2014年8月2日施工过程中共产生维修费40130元。我公司以原合同结算方式即合同价＋现场鉴证＋设计变更，依据劳务分包协议，采用固定单价合同，应结工程款240251.85元，被告田殿军应向我方退还工程款31624.85元。我公司曾多次向被告田殿军追讨上述款项，其以种种理由推脱，为维护我方的合法权益，现诉至贵院，请求判令被告田殿军支付维修费88160元；被告田殿军返还超付工程款31624.85元。

被告田殿军辩称，原告山东宇辰公司所述不实，至目前为止，仍拖欠我方工程款94458.75元，请法院驳回原告山东宇辰公司的不当之诉。

反诉原告田殿军反诉称，2012年10月25日，我与反诉被告山东宇辰公司签订了《劳务承包协议书》。协议签订后，我依约定履行了协议。施工完毕后，反诉被告山东宇辰公司也对超出协议约定的工程部分给我出具了结算。但反诉被告山东宇辰公司却没有按约定支付我工程款项，至今欠我94458.75元。在此种情况下，反诉被告山东宇辰公司还恶人先告状，严重侵犯了我的合法权益。为此提出反诉，请求法院判令反诉被告山东宇辰公司支付工程款94458.75元及相应的逾期付款利息。

反诉被告山东宇辰公司辩称，1、反诉原告田殿军所述不实，其未按照合同的约定向我方提交结算资料，我方无奈依据合同出具结算，超付部分反诉原告田殿军应当予以退还。2、反诉原告田殿军通过向甲方中海公司闹事，向济南市清欠办投诉我方，致使我方遭受了信誉及经济的损失，现又向我方反诉要求支付其9万元工程款，没有道理，希望法院驳回其反诉请求。

经审理本院认定，2012年10月22日，原告山东宇辰公司（甲方）与被告田殿军（乙方）签订劳务承包协议书一份，约定甲方将济南中海国际社区A2地块三区消防工程劳务部分发包给乙方，承包范围为：济南中海国际社区A2地块三区室外消防主管道安装试压（含防腐，不含砌井）；2号车库地下一层喷淋及部分储藏室喷淋系统整体安装调试，甲方有权调整工程分包的范围。合同价款采用固定单价方式，其中室外消防主管道单价为38元／米，车库及储藏室喷淋系统单价80元／个喷淋头，喷淋主管道图纸（设施-10）内管道，预作用报警阀前15元／米，预作用报警阀后10元／米，据实结算。结算方式为合同价＋现场签证＋设计变更。付款方式为：1、进场15日甲方支付乙方合同价款10%。2、按形象进度付款，工程过半，经甲方、建设单位、监理、施工单位共同验收后，支付合同总价30%。3、消火栓系统施工打压完成，付至合同总价的70%。4、工程结算审计完毕，付至审定结算总价的95%，留5%的质保金，从竣工验收完毕且办理完移交手续之日起至质保期（质保期为两年）满后，若无质量问题，维修服务到位，一次性无利息结清。该合同的附件为一份劳务分包报价单，该报价单载明：工地情况：本项目为济南市九曲路路东，南外环与郎茂山路交叉口东南。本工程为住宅楼12栋，地下车库2层。名称为喷淋头，个数为1200个，单价为80元，总价为96000元，备注为地下一层北侧喷淋。2012年11月3日，原告山东宇辰公司通过网上转账向被告田殿军付款9600元；2012年12月1日，被告田殿军向原告山东宇辰公司出具收条一张，载明收到宇辰现金2500元；2012年12月7日，原告山东宇辰公司通过网上转账向被告田殿军付款10000元；2012年12月14日，原告山东宇辰公司通过网上转账向被告田殿军付款16300元；2013年1月7日，原告山东宇辰公司通过网上转账向被告田殿军付款19872元；2013年2月4日，原告山东宇辰公司通过转账支票向被告田殿军付款72000元；2013年5月27日，原告山东宇辰公司通过网上转账向被告田殿军付款10000元；2013年6月14日，原告山东宇辰公司通过网上转账向被告田殿军付款36000元；2013年8月27日，原告山东宇辰公司通过网上转账向被告田殿军付款33979.85元，被告田殿军向原告山东宇辰公司出具收条一张，载明收到中海A2工地施工费33979.85元；2014年1月28日，原告山东宇辰公司通过网上转账向被告田殿军付款1万元；2014年6月26日，原告山东宇辰公司通过网上转账向被告田殿军付款20000元。原、被告均未提交涉案工程已经过竣工验收的证据，但均认可目前已有部分业主入住。

关于被告田殿军所完成工程的工程款，被告田殿军主张为324710.60元，具体构成为合同约定的96000元加因设计变更而增加的228710.60元。为此提交中海国际社区A2地块结算表一份，该表载明焊管数量为2523.7米，单价为38；水泵接合器数量为10组，单价为160；喷淋头数量为446个，单价为80；主管道数量为870米，单价为15；车库喷头数量为1031个，单价为80，以上总计为228710.60元。该结算表上加盖有山东宇辰公司第一项目章。原告山东宇辰公司认可该公司有第一项目章，但该第一项目章未在涉案工程项目中使用，因此对该结算表的真实性不予认可，同时认为被告田殿军不能证明该结算表所记载的工程量是增量部分。原告山东宇辰公司和被告田殿军均表示不对该结算表中所加盖的第一项目章的真实性进行鉴定。原告山东宇辰公司主张被告田殿军所完成工程的工程款为208627元，为此提交其单方面制作的劳务分包结算书一份，该结算书载明田殿军施工队所分包的中海国际社区A2地块三区消防工程的工程款为208627元。

原告山东宇辰公司主张因被告田殿军的施工质量存在问题，给其造成维修费损失88160元。为此提交下列证据：1、工程指令价款确认书一份，主要内容为原告山东宇辰公司与济南中海地产投资有限公司国际社区四项目部共同确认A2地块三区2号车库在消防施工打压试水时出现大面积漏水，导致墙面发霉，由山东浩岳代为维修，相应的维修价款98760元从原告山东宇辰公司工程款中扣除。2、原告山东宇辰公司出具的处罚通知一份，主要内容为决定由中海国际社区A2地块三区消防工程的三家劳务分包队伍承担各自污染墙面的维修费用，其中田殿军施工队承担维修费用48000元。3、维修通知22份，其内容均为原告山东宇辰公司要求田殿军施工队对上述消防工程进行维修。4、中海国际社区A-2地块消防维修劳务承包协议书一份，发包单位为山东宇辰公司，分包方为金芹杰，该协议书约定由金芹杰承包中海A-2地块三区消防水系统管道维修，工程价款为42000元。5、维修费用清单一份，该清单记载了维修时间、维修事由、维修工日、维修单价和总价，价款合计为40160元，施工单位处有金芹杰的签字。6、照片62张，显示原告山东宇辰公司在施工场所张贴上述处罚通知、维修通知的情况。被告田殿军对上述证据均不予认可，认为工程指令价款确认书是山东宇辰公司与中海公司进行的确认，并未通知田殿军，无法证明是田殿军施工导致的；山东宇辰公司不具备处罚的职能，处罚没有法律依据，而且也未举证证明该费用是否实际发生；维修通知没有向田殿军送达；照片不能证明田殿军已经收到山东宇辰公司发出的维修通知。

案件审理期间，本院限期原告山东宇辰公司提交能够证明被告田殿军所承包的工程需要维修的工程量及相应维修价款的相关证据（可通过申请鉴定的方式予以确定），但原告山东宇辰公司在本院所限时间内未提交。

以上事实，有劳务承包协议书、结算表、收条、电子银行回单、工程指令价款确认书、及当事人的陈述等证据予以证实。

本院认为，被告田殿军作为不具有相关资质的个人，承包消防工程施工，违反了有关法律的强制性规定。故其与原告山东宇辰公司所签订的劳务承包协议为无效合同。但鉴于该工程目前已经实际使用，故可参照该协议约定计算工程价款。原告山东宇辰公司所提交的结算书，系其单方面制作，被告田殿军不予认可，故不能作为认定工程款的依据。被告田殿军所提交的结算表上加盖有山东宇辰公司第一项目章，原告山东宇辰公司未对该项目章的真实性申请鉴定，应当承担举证不能的后果。故本院对该结算表的真实性予以认可，但该结算表上并未载明系增量结算表，被告田殿军也未提供其他证据证明除该表所记载的内容外其还完成了其他工程量，故本院据此认定被告田殿军所完成部分的工程价款为228710.60元。根据现有证据可以确认原告山东宇辰公司已支付给被告田殿军工程款240251.85元。故被告田殿军应当返还原告山东宇辰公司超付的工程款11541.25元。反诉原告田殿军要求反诉被告山东宇辰公司支付工程款94458.75元及相应的逾期付款利息的反诉请求，证据不足，本院不予支持。原告山东宇辰公司要求被告田殿军赔偿其维修费，但未举证证明该维修费已经实际产生以及在总维修费用中被告田殿军应当承担的具体份额，故其该项诉讼请求，证据不足，本院不予支持。其可在条件具备后另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告田殿军于本判决生效之日起十日内返还原告山东宇辰消防工程有限公司超付工程款11541.25元。

二、驳回原告山东宇辰消防工程有限公司的其他诉讼请求。

三、驳回反诉原告田殿军的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2700元，原告山东宇辰消防工程有限公司负担2440元，被告田殿军负担260元；反诉费1085元，由反诉原告田殿军负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审　判　长　　姜光军

代理审判员　　王　岩

人民陪审员　　兰俊兴

二〇一五年二月十五日

书　记　员　　张　雪