某某、慈溪杭州湾公用设施有限公司地面施工、地下设施损害责任纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2018）浙02民终1702号

上诉人（原审原告）：***，女，1954年5月24日出生，汉族，个体工商户，住慈溪市。

委托诉讼代理人：***，浙江甬泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：慈溪杭州湾公用设施有限公司。住所地：宁波杭州湾新区滨海四路北侧众创园*号楼****室。

法定代表人：沈立强，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，浙江金穗（杭州湾新区）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，浙江金穗（杭州湾新区）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人慈溪杭州湾公用设施有限公司（以下简称杭州湾公司）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2017）浙0282民初14512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实和理由：一、一审凭常理认定因果关系错误。一审法院认为***去医院就诊时，医生需询问***受伤的具体原因，并按照***的陈述记载于病历卡中。而***提供的病历卡未有受伤原因的记载，一审法院认为不符合常理不当。病历卡中对受伤原因未予记载，***不清楚医生为何不记载，但一审法院可以向医生取证。***受伤之事多次向相关部门反映要求赔偿，而一审法院未予调查就判决不当。二、杭州湾公司不应因其野蛮施工而免责，杭州湾公司不能证明自己无过错，应承担相应民事责任。***系在杭州湾公司施工的工地上受伤，杭州湾公司未采取安全措施，杭州湾公司应当承担责任。

杭州湾公司辩称，根据谁主张谁举证原则，***对其主张的诉讼请求有责任提供证据加以证明。***在一审中未提出调查取证申请，应承担举证不能的法律后果。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令杭州湾公司赔偿***误工费25209元、医疗费5940.80元、交通费300元、护理费4500元、营养费1800元、鉴定费700元，共计38449.80元；2.本案诉讼费由杭州湾公司承担。

一审法院认定事实：***系慈溪市附海镇东港村村民，其实际居住地位于。因附海镇2015年度农村生活污水纳管治理工程（海晏庙村庙西片一期）建设需要，经杭州湾公司于2015年10月15日提出施工投标文件，慈溪市附海镇人民政府确定杭州湾公司为中标人。此后，杭州湾公司进行了上述项目的施工。与***居住房屋相邻的附海镇宁达路在杭州湾公司施工范围内。2016年6月23日13时许，***到慈林医院急诊，在该院进行了膝关节磁共振平扫检查，检查印象及建议为右膝内侧副韧带上段损伤伴部分撕裂可能等，并于同日15时到慈溪市第三人民医院就诊，门诊病历记载：扭伤右膝致肿痛，活动受限4小时。门诊病历未记录*****扭伤的地点及原因。在***受伤之后，杭州湾公司仍在该地段进行施工。2017年5月30日，***向慈溪市附海镇人民政府提出赔偿请求，以该镇施工人员在***住宅附近挖坑，未设置明显施工标志和采取安全防护措施，致使***于2016年6月23日掉入坑内，扭伤右腿，花费了较多医疗费、保姆费等为由，要求赔偿医疗费、保姆费等共计16240.80元。因请求赔偿不成，***经申请政府信息公开，获知杭州湾公司系附海镇宁达路地段农村生活污水纳管治理工程的施工单位。

***在庭审中称，2016年6月23日中午，***去住宅外清洗拖把，因踩到其住宅门口的污泥而滑倒，右脚滑入杭州湾公司在施工过程中所挖的大坑内，当时无旁人在场。但***未提供相应的证据。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，***诉称，杭州湾公司在其住宅门口的宁达路施工过程中挖有大坑，但未设置明显标志和采取安全措施，致使***于2016年6月23日掉入坑内，造成右膝部损伤。根据法律规定，***主张其人身权因杭州湾公司的施工行为受到损害，就应当对其权利受到损害的基本事实承担举证证明责任。现***所提供的证据，虽能证明***右膝部扭伤的事实，但尚不足以证明***之伤因杭州湾公司在施工过程中未设置明显标志和采取安全措施所造成的事实。***在庭审中陈述其因踩到污泥而滑入杭州湾公司所挖的大坑内，致使其右膝部损伤，并无其他证据印证，而且按照常理，***因伤到医院初次就诊时，医生需询问***受伤的具体原因，并按照***的陈述在门诊病历卡内记录就诊内容，但根据***提供的门诊病历卡，并无***陈述其因踩到污泥而滑入坑内等事实的就诊记录。综上，***的上述事实主张，证据不足，一审法院不予采信。故对***要求杭州湾公司赔偿其医疗费、误工费、交通费等损失的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第二项规定，判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费761元，减半收取计380.50元，由***负担。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：本案二审争议的焦点是杭州湾公司是否应当对***的损失承担赔偿责任。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***主张其在杭州湾公司施工的工地上受伤，请求杭州湾公司承担赔偿责任，应提供证据加以证明。而一、二审中，***并未提供确凿的证据证明其主张，其应承担举证不能的法律后果。故其请求杭州湾公司赔偿损失，本院对其主张难以支持。因***在一审中未向一审法院提出调查取证申请，一审法院未予调查，一审审判程序并无不当。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费761元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

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审判长阎亚春

审判员***

审判员张华

二〇一八年五月三十日

代书记员*煜