山东中宏建筑科技有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁17民终302号 上诉人（原审被告）：山东中宏建筑科技有限公司。住所地山东省菏泽市牡丹区高庄镇刘民路人民政府商务楼二楼。 法定代表人：***，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，***韵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1969年6月24日出生，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：***，山东新朝律师事务所律师。 上诉人山东中宏建筑科技有限公司因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2021）鲁1702民初8362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东中宏建筑科技有限公司上诉请求：一、依法改判扣除原判判项中的工资21830元。二、依法改判撤销原判判项中的加班费88826.92元部分，或撤销原判，发回重审。三、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误。一、一审判决多计算工资21830元，应予扣除。一审判决按照23个月计算工资总额，正常情况下无误，但因2020年1月份开始了新冠肺炎疫情，这样计算就是错误。根据国家规定，停产停业的第一个工资支付周期即2020年1月按标准支付工资，第二个工资支付周期即2020年2月开始改为生活费，山东省按最低工资标准的70%支付生活费。2020年菏泽最低工资1550元。这样，2020年2、3月每月为1550元×70%=1085元，一审判决多计算工资24000-1085×2=21830元，理当扣除。二、一审判决支持加班费，依据不足，不符合情理和施工实践实际情况。一审判决以施工日志来断定***的加班时间，系对“施工日志”概念内涵与外延的误解，属于因不具备施工常识、知识而认定事实错误。1、施工日志也叫施工日记，是在建筑工程整个施工阶段的施工组织管理、施工技术等有关施工活动和现场情况变化的综合性记录，也是处理施工问题的备忘录和总结施工管理经验的基本素材，是工程交竣工验收资料的重要组成部分。施工日志可按单位、分部工程或施工工区(班组)建立，由专人负责收集、填写记录、保管。需要注意的是，如果施工当天没有工作，必须也要填写施工日志，保持其连续性，不可后补，也不可修正。***不上班的时候，施工日志仍然要填写。施工日志不等于***就在日志的当天全天上班或加班，施工日志与上班或加班不具有完全对应的关系。2、***系39号线道路工程和刘家下河安置房配套项目的项目经理，属项目的高级管理人员，其工作无法按标准工作时间衡量。施工项目的项目经理负责项目日常经营管理事务，由于随时处理项目的各种突发事务和管理之需，工作时间具有不确定性和灵活性，工作性质具有特殊性，自主安排空间较大，无法通过标准工作时间予以衡量。此外，其拥有较高的工资水平，双方在签订劳动合同前，均明知该项工作的特点性质及职责特殊性，单位在核算工资标准时，已充分考虑这种高管人员工作时间因素，工资构成中已含有加班费等补助。鉴于项目经理的工作性质、工作岗位等特点，依据施工日志计算加班工作和时间依据不足。依据标准工时制计算加班工作和工资不合理。综上，请求二审法院依法查清事实，正确适用法律，支持上诉人的上诉请求。 ***辩称，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人在上诉状中的事实与理由之一所陈述的事实虚假，理由不成立。1、***提交的原审证据3施工日志，证明案涉工程项目2020年1月21日停止施工，2020年3月12日正式复工，因此不存在停产停业三个月的事实。2、***提交的原审证据2《公证书》，证明上诉人安排案涉工程项目的工作人员在2020年1月23日放假(详见公证书中***与***20**.1.19下午聊天记录)，放假前一直处于工作状态不言而喻；放假期间***根据上诉人的安排和疫情需要提供值班劳动(详见公证书中***与***20**.2.1下午聊天记录)；之后在2020年2月10日到岗上班(详见公证书中***与***20**.2.9下午聊天记录)。可见不存在2020年1-3月期间曾经发生***一个月或一个工资支付周期不上班的情况。3、原审中***认可施工日志对2020.1.21之后至2020.3.12之前期间共50(10+29+11)天没有施工记载，但是没有施工记载的事实不能否定***在此期间上班、提供劳动的事实。恰如上诉人在其上诉状事实与理由之二-1中对施工日志的描述结合其上诉状事实与理由之二-2中认可***是高级管理人员身份的事实，证明施工日志没有施工记载与***在此期间正常上班并行不悖。4、上诉人前后分20笔共支付180000元工资，最后一次给***支付工资的时间是2020年7月1日，这些支付都是整数，符合每月12000元的事实。上诉人在纠纷发生之后、直至上诉状之前坚持声称全部工资已经付清，却从未提及停业停产扣减工资，上诉状要求扣减21830元的请求，既无合同书约定，也无当事人之间的口头约定，既与事实不符，也与上诉人以前的主张自相矛盾。5、退一步说，假设2020年1月21日之后至2020年3月12日之前有50天时间答辩人***真的没有上班，被答辩人也无权主张扣减工资。①双方之间的劳动关系自2018年9月15日建立至2020年1月已经过一年零三个多月，因此***依法享有5天的带薪休假。②施工日志无施工记载的2020年1月21日至2020年3月12日期间有春节假3天，不包含春节假日期的6个(4+2)星期六、7个(2+4+1)星期日，即有法定假日3天、休息日13天共16天无需上班。③2019年2月25日至2020年5月31日(2020.1.21-2020.3.12期间除外)期间共有59个整星期，因此有59个星期六、59个星期日，一共118个休息日，扣除法定节假日调休，实际应有休息日114天，并有10天法定假日。仲裁书支持了81个休息日、8个法定节假日；原审从仲裁书81个休息日中以换休为由扣除8天，原审实际支持的休息日加班时间为73天、法定假日加班8天。114***裁书的81天、原审的73天性质相同，同样是休息日工作，应当同样计算为加班时间，114天扣除原审认定为换休的8天，还有106天，再扣除原审支持的73天，还剩余33天，原审后***没有上诉，但是不代表放弃就这33天享有的权益，基于原审扣除8天换休相同的逻辑，至少这剩余的33天应当被认定为换休。因此，施工日志没有记载的50天，扣减①的5天带薪休假、②的16天、③的33天，合计应当扣减54天，上诉人因此倒欠***4天时间，所以无权扣减***工资。6、上诉人持有考勤记录、持有春节和疫情期间值班的记录，烦请一并提交，省却口舌之争。上诉人持有考勤记录的证据详见原审证据2《公证书》中***与***的聊天记录，***在原审中提交了内容摘录《公证书中直接证明被告主张的证据及证明事项》。二、上诉人在上诉状的事实与理由之二中所陈述的事实虚假，理由不成立。1、上诉人上诉状事实与理由之二-1自认“施工日志与上班与加班不具有完全的对应关系“，***同意。***使用施工日志作为加班证据，当然知道施工日志作为证据最大的缺陷是其可以证明的***加班时间远远低于***实际的加班时间，只是苦于没有其它更有力的证据而不得不使用。***在原审提交的证据已经充分证明上诉人持有考勤记录，上诉人却隐瞒、拒绝出示，现在却一而再、再而三的对施工日志的证明事实提出异议。2、上诉状事实与理由之二-2自认***“属项目的高级管理人员”，***同意。问题是：①上诉人提交的劳动合同书关于工作时间和休息休假没有约定。在标准工时、综合计算工时、不定时三种工作时间和休息休假制度下，综合计算工时和不定时两种情况需要由上诉人报劳动保障部门批准后实行。上诉人在没有任何证据的情况下，无权以***是高级管理人员为理由否认按照标准工时计算工作时间的合理性、合法性，无权主张以标准工时之外的方式计算工作时间和休息休假。②***作为高级管理人员月工资12000元的事实，不能推导出包含加班费的事实。③原审判决确实有问题，但是损害的是答辩人的合法权益，上诉人是受益人。原审判决支持的加班天数是休息日加班73天、法定节假日加班8天，在这个时间上，按照原审认定的日工资551.72元计算，加班费总额应为93792.4元(73×551.72×2+8×551.72×3)，多于原审判定的88826.92元。④***在原审提出了2020年5月31日之前加班费应为十四万七千多的要求，原审没有支持该要求，甚至与仲裁书的数额相比加班费还扣减了将近九千元，***对此并不满意，但是为了尽快拿到劳动报酬而放弃上诉。⑤上诉人对其主张的非标准工时、12000元包含加班费等补助的说法，应提供证据，不能单凭其一面之词和一厢情愿的观点做出对其有利的推论。不要忘记，从***2020年8月14日离职至被答辩人上诉状落款时间2021年12月26日，期间长达16个月的时间里上诉人一直主张不欠***任何工资。三、上诉人的行为，以表面合法的方式在虚假诉讼和拒付劳动报酬的违法边缘不断试探，浪费司法资源，给***造成经济和精神的多重损害。***为追索劳动报酬而不断努力，一路下来，上诉人先是在2020年12月劳动监察部门介入时以书面方式、使用编造的事实，矢口否认与答辩人存在劳动关系、拖欠工资等事实(***在原审提交的证据8，此仲裁案中上诉人认可***提交的《投诉登记处理单》、《关于***的情况说明》证据真实性)，该行为彻底阻断了劳动监察部门介入的可能性；之后在仲裁阶段面对***提供的绝对优势的证据不得不承认双方之间存在劳动关系，却继续隐瞒事实否认拖欠劳动报酬；再后为了达到拒付劳动报酬的目的，对已经是最低限度支持***请求的仲裁书，抢先向远离劳动地点同时也远离***住址的法院提起诉讼；再后又在原审的起诉状和开庭审理时继续隐瞒拖欠劳动报酬的事实；现在，在原审最低限度维护***合法权益的情况下，为达到少付、拖延支付劳动报酬的目的，于上诉状中自认拖欠七万五千多元工资的同时，却又在上诉状中编造2020年1-3月停产停业三个月、应当扣减***工资、不应当支付加班费等事实和理由。且在劳动监察处理、仲裁处理、原审处理案涉纠纷过程中，上诉人自始至终隐瞒考勤记录拒不提交。综上，上诉人人追求不当利益的行为已经严重损害了***的合法权益，请二审法院在驳回上诉维持原判的同时，对上诉人的行为作出评判，以维护法律尊严，维护社会公义，维护社会主义核心价值观。 山东中宏建筑科技有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判决原告无须支付被告工资96000元；2、请求法院判决原告无须支付被告2019年2月25日至2020年5月31日期间加班费97654.44元；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告双方对被告于2018年9月至2020年8月14日在原告处工作，之后未再向原告提供劳动没有异议。依据原、被告双方提交的证据，可以证明被告离职前月平均工资为12000元。后原、被告之间发生劳动争议，被告向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2021年8月19日青岛市劳动人事争议仲裁委员会作出青劳人仲案字（2021）第686号“仲裁裁决书”，裁决如下：一、被申请人山东中宏建筑科技有限公司自本裁决书生效之日起十五日内支付申请人***工资96000元。二、被申请人山东中宏建筑科技有限公司自本裁决书生效之日起十五日内支付申请人***2019年2月25日至2020年5月31日期间加班费97654.44元。 一审法院认为，1、关于工资，被告于2018年9月至2020年8月14日在原告处工作，期间23个月，对于原告已发被告工资180000元，双方没有异议。依据原、被告所提交的证据，可以证明被告月工资为12000元，原告诉称被告月工资5000元，所提证据不足，其请求不予支持。被告在原告处工作23个月，其工资总额为276000元，现原告已经支付被告工资180000元，尚欠被告工资96000元，原告理应承担支付责任。2、关于加班费，依据被告提交的证据，可以证明被告存在加班的事实，原告诉称依据被告提交的“施工日志”，可以证明2019年7月17日（**）、2019年8月12日（周一）、2019年8月13日（周二）、2019年10月11日（周五）、2019年10月28日（周一）、2019年10月29日（周二）、2020年1月16日（周四）、2020年1月21日至2020年3月11日、2020年5月8日（周五）共计58天调休，减去春节3天假期，实际调休55天，应予扣除。结合本案，2020年1月突发新冠疫情，为防疫需要，暂停工作，由此，原告要求扣除2020年1月21日至2020年3月11日50天的调休，没有依据，其请求不予支持，但依据被告提交的“施工日志”，其余8天被告没有上班，应视为调休，可在加班费中予以扣减。被告月工资12000元，其日工资为551.72元（12000元÷21.75天），共计4413.76元（551.72元×8天），依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，应在原告应当支付被告休息日加班的款项内扣除8827.52元（4413.76元×2倍）。由此，涉案仲裁书认定的被告节假日加班工资97654.44元，应当减去被告双倍的8天调休工资8827.52元，故原告应当支付被告节假日加班费88826.92元。 综上所述，原告应当支付被告工资96000元，加班费88826.92元。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条之规定判决：由原告山东中宏建筑科技有限公司支付被告***工资96000元，加班费88826.92元，于判决书生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山东中宏建筑科技有限公司负担。 二审中，山东中宏建筑科技有限公司提交：证据1，中止施工安全监督告知书，拟证明2019年11月1日开始，***负责的这两个施工项目就中止施工，不再施工；证据2，恢复施工告知书，拟证明政府要求2020年的3月6号恢复施工，根据***答辩，实际复工时间是2020年的3月12号，作为项目经理，负责的两个工地，项目停止施工，但是公司并没有因其项目停止而停发工资，可以说明***的工资是综合工资。经质证，***发表质证意见，上诉人提交的证据不属于新证据，不应当在二审中提交质证。1.2019年6号、7号文件，受理单位是青岛市李沧区城市建设管理局，不是上诉人，不能证明上诉人在此期间停工。2.005号、006号恢复施工通知书，不是给上诉人的，也无法看出与停止施工通知书的关联性。这些证据与本案争议没关系，不能证明上诉人的主张，也与上诉人在上诉状中的主张的因疫情停产停工没有关系。上诉人与业主之间是一个合同关系，上诉人是否停止施工有决定的权利，在上诉人不能提交业主要求停工的证据的情况下，具体是否真正停工，应当以真实性已经被确认的施工日志记载为准；疫情停工是政府行为，上诉人应当提交根据政府管理送达的停工通知，否则应当以施工日志记载为准；***作为高级管理人员，即使在工地出现临时停工的情况下，其本人也要正常上班，上诉人正常支付工资是应该的，不能以此证明其给予***的是综合工资。 山东中宏建筑科技有限公司申请证人**、**、**、**出庭作证，拟证明***作为山东中宏建筑科技有限公司项目经理，每月12000元的工资是综合工资，是日***月工资，请假也不扣发工资，作为项目经理不存在加班问题，不存在另行支付加班费的问题。***对此提出异议：针对证人出庭申请书，提交日期为2022年3月15日，上诉人此举是一种证据突袭，既不符合法律规定，也不利于本案事实的查清；***在仲裁阶段，已经明确主张加班费，并且仲裁委已经支持了加班费，上诉人在仲裁阶段没有就工资性质提交证据，没有安排证人出庭；在原审阶段，也没有安排证人出庭；根据民事诉讼法证据的规定和最高人民法院关于劳动人事争议与诉讼衔接有关问题意见一第7条的规定，法院应当要求上诉人说明理由，否则不应准许上诉人要求证人出庭的申请。 本院二审审理查明的事实与原审判决认定事实基本一致。 本院认为，关于应否准许证人出庭作证问题。上诉人山东中宏建筑科技有限公司在二审期间申请证人出庭作证，被上诉人***提出异议。对此，本院认为，相关证据在一审及仲裁阶段就已客观存在，且上诉人未提出因客观原因在仲裁及一审期间证人不能出庭作证的理由，对其证人出庭申请，本院不予准许。 关于***工资应否扣减问题。上诉人主张2020年1月份开始新冠肺炎疫情，停产停业的第一个工资支付周期即2020年1月份按标准支付工资，第二个工资支付周期即2020年2月份开始改为生活费，山东省按最低工资标准的70%支付生活费，2020年菏泽最低工资1550元，2020年2、3月份每月为1550元×70%=1085元，一审判决多计算工资24000-1085×2=21830元。对此本院认为，上诉人提交的中止施工安全监督告知书、恢复施工安全监督告知书的受理单位均非上诉人，不足以证明相关涉案工程停产停业，进而上诉人主张因停产停业对***2020年2、3月的工资予以扣减的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于***加班费问题。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。"《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发〔1994〕503号）第四条规定：“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工……”从上述条款可知，用人单位对劳动者实行不定时工作制，有严格的适用主体和适用程序要求。只有符合国家规定的特殊岗位劳动者，并经过人力资源社会保障部门审批，用人单位才能实行不定时工作制，否则不能实行。上诉人主张***系项目的高级管理人员，依据标准工时制计算加班工资不合理，但并未提供证据证明其已经过人力资源社会保障部门审批。上诉人主张不应支持***加班费，未提交有力证据，本院不予支持。 综上，上诉人山东中宏建筑科技有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由山东中宏建筑科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　李　锋 审 判 员　孙　岩 二〇二二年四月十三日 法官助理　*** 书 记 员　***