上诉人郑州台隆房地产开发有限公司与被上诉人河南徐辉建筑工程设计有限公司建设工程设计合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）豫01民终2315号

上诉人（原审被告）：郑州台隆房地产开发有限公司。

法定代表人：张成文，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王水力，河南文丰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王少帅，河南文丰律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：河南徐辉建筑工程设计有限公司。

法定代表人：徐辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨晓栋，河南国基律师事务所律师。

上诉人郑州台隆房地产开发有限公司（以下简称台隆公司）因与被上诉人河南徐辉建筑工程设计有限公司（以下简称徐辉公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2016）豫0103民初5040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人台隆公司的委托诉讼代理人王水力、王少帅，被上诉人徐辉公司的委托诉讼代理人杨晓栋到庭参加诉讼。本案现己审理终结。

台隆公司上诉请求：1.依法撤销河南省郑州市二七区人民法院（2016）豫0103民初5040号民事判决，改判驳回徐辉公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由徐辉公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1.徐辉公司未按合同约定及时提供项目报批方案设计，已构成严重违约。2013年7月17日签订的《建设工程设计合同》第四条明确约定，设计人应在合同签订后10日内提交概念设计方案及电子版，在概念设计方案确定后20日内提交方案文本及电子版，达到方案报批通过为止。在台隆公司不断催告下，徐辉公司提供了方案初稿，但完全达不到市政府、市规划院及审批主管部门的审批要求，并拖延或拒不调整优化，并要求台隆公司出具下一阶段即扩初及施工图阶段设计的委托。徐辉公司从未向台隆公司提交正式的项目方案，其所谓的向台隆公司发送了好景轩总平面图电子版，不加盖图章，是不可能通过主管部门审批的。2.徐辉公司的严重违约行为导致台隆公司的合同目的根本无法实现，台隆公司无需支付设计费。台隆公司为降低损失，加快项目进度，在不得已的情况下委托第三方提供项目方案并顺利通过主管部门的审批，在此基础上取得了建设工程规划许可证。即使需要支付一定的设计费，徐辉公司应支付的违约金远远超过约定的设计费。二、一审法院适用法律错误，审理程序不当。一审法院向台隆公司的注册地址进行送达，但台隆公司的工作人员早已整体搬迁至项目所在地南阳路183号办公，台隆公司注册地址所在小区的物业人员将一审法院送达传票事宜转告后，台隆公司误以为是一审法院在审的另一起纠纷，经与该案主审法官联系并无送达行为，导致错失庭审，失去申辩机会。

徐辉公司辩称：一、徐辉公司不存在未按合同约定及时提供项目报批方案设计的情况。由于台隆公司项目所在地块的控制性详细规划直到2014年12月25日才被郑州市人民政府批准，台隆公司一直不能按照设计合同的约定向徐辉公司提供规划用地红线图等资料及文件，且不断调整规划方案，徐辉公司多次反复修改设计方案，以满足其实际要求，不存在违约情况。二、徐辉公司已经完成了台隆公司的项目设计任务，台隆公司应当支付设计费。在设计合同签订后，徐辉公司多次向台隆公司提交方案设计文本及电子版。在经过台隆公司多次反复要求修改后，徐辉公司于2015年4月20日向台隆公司提交了经其确认的户型设计图，于2015年12月1日按台隆公司的要求完成了对总图的最终修正，完成了合同约定的方案阶段的全部设计任务。台隆公司为了逃避支付设计费的义务，私下利用郑州市建筑设计院，将徐辉公司设计的图纸进行局部微调后，加盖郑州市建筑设计院的图签，并最终于2016年1月13日通过了规划审批，取得了建设工程规划许可证。台隆公司的行为有违诚信原则。三、一审法院不存在适用法律错误、审理程序不当的情形。在一审诉讼期间，一审法院通过邮寄送达、电话联系、上门送达多种方式向台隆公司送达法律文书，台隆公司采取拒收邮件、接听电话后不承认自己身份等方式拒绝接受法院送达的法律文书，最终一审法院采用公告送达的方式合法有效。

徐辉公司向一审法院起诉请求：1.判令台隆公司立即支付拖欠的设计费3521350元及逾期付款违约金（自2016年1月24日按照日万分之一点七五的标准计算至付清之日止）；2、本案的诉讼费用由台隆公司承担。

一审法院认定事实：2013年7月17日，徐辉公司（设计人）与台隆公司（发包人）签订《建设工程设计合同（民用建设工程设计合同）》一份，工程名称为郑州台隆南阳路项目（暂定名），工程地点是郑州市惠济区南阳路与弘润路交叉口，合同编号为TLSJ20130717。合同约定：发包人委托设计人承担郑州市台隆南阳路项目（位于郑州市××、××路交叉口西北角）方案及施工图的设计任务。合同约定，方案建筑面积暂定525000㎡，综合单价为10元/㎡。本项目最终设计费按施工图实际面积乘以单价，于第六支付节点据实结算。设计费支付进度表显示，第六次付费，付至方案费结算价的100%，据实结算，取得规划许可证。合同签订后，针对涉案工程，徐辉公司与台隆公司多次沟通联系，对涉案方案进行调整。2015年11月30日，台隆公司向徐辉公司发送的工作联系单显示：贵司为我司设计的台隆好景轩项目方案及总平布置图于2015年11月26日召开交通评审专家会。…为顺利通过交通评审，望贵司根据“台隆好景轩项目交通影响评价报告会议纪要”提到的需要修改完善的内容，于2015年12月1日完成对总图的修正。2015年12月1日，徐辉公司向台隆公司发送了好景轩总平面图电子版。2016年1月13日，就涉案项目，台隆公司取得了建设工程规划许可证。

合同签订后，台隆公司向徐辉公司支付了787500元设计费。徐辉公司设计总平面图建筑面积是430885.05㎡。

一审法院认为，台隆公司尚欠徐辉公司设计费3521350元，故徐辉公司要求台隆公司支付设计费并支付逾期付款违约金的诉请，依法予以支持。徐辉公司主张违约金标准不超过相关标准，一审法院予以支持。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：郑州台隆房地产开发有限公司于该判决生效之日起十日内支付河南徐辉建筑工程设计有限公司设计费3521350元，并按照日万分之一点七五的标准支付违约金（自2016年1月24日至实际付清之日）。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35562元，保全费5000元，由郑州台隆房地产开发有限公司承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。因台隆公司一审未到庭应诉，台隆公司提交以下证据：

一、第一组证据（一）证据1:《建设工程设计合同》（合同编号：TLSJ20130717）1份，证据2:设计费支付审批单1份，证据3:郑州银行汇款回单1份，证据4:发票1份。（二）证明目的：1、台隆公司与徐辉公司于2013年7月17日签订了《建设工程设计合同》，该合同第五条对于方案费支付节点做了明确约定。2、截止目前，徐辉公司仅于2013年7月26日向台隆递交了设计费支付申请，台隆公司已按合同约定和徐辉公司申请预付了第一笔方案费78.75万元。3、徐辉公司提供的总平面图、户型未确定，提供的方案文本未经双方确认也未获得报批通过，依据《建设工程设计合同》第四条约定，方案费的支付前提不具备，台隆公司不存在逾期支付设计费的违约行为。

二、第二组证据（一）证据1:《建设工程设计合同》（合同编号：TLSJ20130717）1份，证据5:工作联系单（编号：FGGH-JY-001号）（2013年10月31日徐辉公司向台隆公司出具）1份，证据6:工作联系单（编号：TLJS2015-08-21）（2015年8月21日台隆公司向徐辉公司出具）1份，证据7:工作联系单（2015年8月26日徐辉公司回复台隆公司）1份，证据8:工作联系单（编号：914号）（2015年9月21日台隆公司向徐辉公司出具）1份，证据9:工作联系单（编号：915号）（2015年9月24日台隆公司向徐辉公司出具）1份，证据10：工作联系单（编号：1023号）（后附郑州市规划勘测设计研究院“好景轩”日照分析结论）（2015年10月23日台隆公司向徐辉公司出具）1份，证据11：工作联系单（编号：1030号）（后附郑州市综合交通规划研究中心“台隆好景轩”项目交通影响评价报告会议纪要）（2015年11月30日台隆公司向徐辉公司出具）1份。（二）证明目的：1、依据《建设工程设计合同》第四条约定，徐辉公司应在合同签订后10日内提交概念设计方案及电子版，在概念设计方案确定后20日内提交方案文本及电子版，达到方案报批通过为止。2、徐辉公司在未能按合同约定节点提供报批方案后，书面承诺在2013年11月10日完成方案文本，但仍未能如期提供。3、徐辉公司设计的建筑方案达不到规划部门要求的图纸深度，要求徐辉公司按照审查意见参照审批标准进行修改，但徐辉公司以方案已满足报批阶段设计深度为由，拖延或拒不调整优化，并要求上诉人出具下一阶段即扩初及施工图阶段设计的委托。致使项目报批迟迟无法向前推进，严重影响上诉人正当权益。

三、第三组证据（一）证据12:工作联系单（编号：20151022号）1份，证据13:“台隆好景轩”项目报批通过的方案48份，证据14:《建设工程设计合同（民用建设工程设计合同）》（编号：TL-HJX-SJ-2015-002）1份。（二）证明目的：1、台隆公司自2015年10月前后开始委托郑州市建筑设计院负责设计“台隆好景轩”项目报批方案。2、郑州市建筑设计院设计并于2015年12月29日出图的“台隆好景轩”项目方案，获得了政府规划的审批通过，与徐辉公司设计成果无关。

四、第四组证据（一）证据1:《建设工程设计合同》（合同编号：TLSJ20130717）1份，证据13:“台隆好景轩”项目报批通过的方案48份，证据15:《建设工程规划许可证》（证书编号：郑规建字第410100201609004号）（含许可证附件一、二和红线图）。（二）证明目的：1、目前已完成方案报批的是“台隆好景轩”（1＃、2＃、3＃楼），面积仅有115266.84平方米，剩余大部分尚未报批。2、台隆公司于2016年1月13日获得《建设工程规划许可证》，“台隆好景轩”项目红线图显示，项目规划总建筑面积429681.25平方米。3、建设工程设计合同第五条约定，实际设计费按最终施工图实际建筑面积及合同约定单价按实结算，多退少补。

五、第五组证据（一）证据1:《建设工程设计合同》（合同编号：TLSJ20130717）1份，证据16:民事起诉状1份，证据17:郑州市高新技术产业开发区受理案件通知书1份。（二）证明目的：1、建设工程设计合同第七条第8项、第14项约定，徐辉公司须向台隆公司支付违约金的，台隆公司有权在向徐辉公司支付的各期费用中扣除。2、因徐辉公司严重违约，导致协议无法继续履行，严重台隆公司项目报批报建。按照合同第七条约定，徐辉公司应支付违约金843.15万元，远远超过合同约定的方案设计费总额。

徐辉公司发表质证意见为：我方认为不属于新证据，但我方向法庭进行一下说明。一、对第一组真实性无异议，但证明目的有异议。1、合同第六条第（一）项1，台隆公司没有按照约定时间向我方提供相关资料，主要是规划用地红线图。2、设计费支付审批单显示我方已于2013年7月26日之前初步完成三个设计方案，符合台隆公司的提交方案要求，我方发票开票时间是2013年6月21日，这是因为双方在2012年底、2013年初就已开始协商并进入工作状态，截止2013年7月17日双方签合同时我方已提交方案。二、对第二组证据，证据7、8、11是复印件，联系单是双方互相进行工作联系的一个渠道，对这种联系方式我们表示认可，对证明目的有异议。证据5中徐辉公司承诺2013年11月10日完成方案文本，徐辉公司已经按时完成并向台隆公司提交，可以从我们在一审提交的证据13中加以证明，台隆公司已经认可徐辉公司在2013年11月9日向其提交了设计文本，但提出新的修改意见，致使文本在不断修订中。证据6、7是一个要求和回复，对证据6台隆公司所提出的要求，徐辉公司及时给予了回复并及时作出相应处理，解决了双方能够解决的相关问题。证据7回复过程中一方面尽量满足台隆公司的要求，另一方面建议台隆公司委托我方进行扩初及施工图阶段设计，以达到相关图纸深度要求，这个需要台隆公司下任务书。证据8-11时间跨度上是2015年9月21日到2015年11月30日，每份工作联系单上都注明了由徐辉公司设计的台隆好景轩项目，充分说明台隆公司是在徐辉公司设计的方案文本的基础上与徐辉公司沟通协商，进行完善修正，徐辉公司不存在未完成方案文本的情况。三、对第三组证据有异议，证据12真实性无法核实，与我方无关。证据13、14真实性无异议，但证据13制作时间是2015年12月份，证据14双方签订合同的时间是2016年1月28日，并且证据14仅仅就施工图设计签订的合同，不包括方案，因此郑州市建筑设计院不可能给台隆公司提供方案设计。这些方案图纸都是在徐辉公司提供的图纸上加盖了郑州市建筑设计院的图签，可能有少许修改，但修改部分非常小，从证据12中也可以看到郑州市建筑设计院工作量非常小。四、对第四组证据的真实性无异议，但对证据15的真实性无异议，证明目的有异议，建设工程许可证所附的红线图经徐辉公司对比差别很小，报批面积与合同争议面积是两个不同的概念，双方结算的应该是总建筑面积。五、对第五组证据，对证据16、17真实性无异议，但对证明目的有异议，与本案无关。

台隆公司对徐辉公司一审提交的证据发表意见为，鉴于徐辉公司一审提交的证据与台隆公司二审提交证据存在部分重合，对其证明目的有异议，具体理由详见我方的书面证据目录。

本院经审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：1.台隆公司与徐辉公司于2013年7月17日签订的《建设工程设计合同》中约定徐辉公司承担台隆公司郑州市台隆南阳路项目方案及施工图的设计任务，台隆公司与郑州市建筑设计院于2016年1月28日签订的《建设工程设计合同》中约定郑州市建筑设计院承担郑州市台隆好景轩项目施工图设计任务。

2.二审庭审中，经法庭询问，台隆公司称与郑州市建筑设计院之间就本案项目方案设计阶段没有书面合同，有口头约定，对此台隆公司仅提供了2015年10月22日台隆公司发给郑州市建筑设计院的一份工作联系单。

台隆公司和徐辉公司均提交了台隆公司于2015年11月30日向徐辉公司发出的工作联系单，显示“由贵司为我司设计的台隆好景轩项目方案及总平布置图于2015年11月26日召开交通评审专家会。…为顺利通过交通评审，望贵司根据‘台隆好景轩项目交通影响评价报告会议纪要’提到的需要修改完善的内容，于2015年12月1日完成对总图的修正。”徐辉公司在一审提交的证据显示其于2015年12月1日向台隆公司发送了好景轩总平面图。

3.2016年1月13日，台隆公司台隆好景轩项目1#、2#、3#楼取得建设工程规划许可证，台隆好景轩项目红线图显示，项目规划总建筑面积429681.25平方米。

本院认为：台隆公司上诉称徐辉公司未按合同约定提供项目报批方案设计，台隆公司不得已委托郑州市建筑设计院提供项目方案并通过审批，徐辉公司严重违约，台隆公司无需支付设计费。根据双方一、二审提供的证据显示，台隆公司与徐辉公司签订的《建设工程设计合同》中包含项目方案及施工图的设计任务，合同签订后，台隆公司与徐辉公司之间以工作联系单的形式对方案设计、户型图等进行多次沟通修改，2015年12月1日按照台隆公司的要求，徐辉公司向台隆公司发送了好景轩总平面图。而台隆公司与郑州市建筑设计院签订的《建设工程设计合同》中并不包含方案的设计，且签订时间为2016年1月28日，晚于好景轩项目取得规划许可证的时间。因台隆公司提交的证据不足以证明其主张，对其该项上诉理由，本院不予采纳。台隆公司上诉称一审程序不当，导致其未能参加庭审，根据卷宗材料显示，一审法院采取了邮寄送达、电话联系及直接送达的方式向台隆公司送达相关法律文书，均未能有效送达后，一审法院采用了公告送达的方式，送达程序并不违反法律规定，台隆公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。徐辉公司已经为台隆公司提供了方案设计，台隆公司应支付相应的方案设计费。由于台隆公司和徐辉公司签订的《建设工程设计合同》中对方案阶段约定的付费条件为取得规划许可证以及据实结算，现台隆公司就好景轩项目已经于2016年1月13日取得规划许可证，项目规划总建筑面积429681.25㎡，故台隆公司应向徐辉公司支付的设计费为3509312.5元（429681.25㎡×10元/㎡－787500元）。

综上所述，台隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但对徐辉公司应取得的设计费数额认定不妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

变更河南省郑州市二七区人民法院（2016）豫0103民初5040号民事判决为：郑州台隆房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南徐辉建筑工程设计有限公司设计费3509312.5元，并按照日万分之一点七五的标准支付违约金（自2016年1月24日至实际付清之日）。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费35562元，保全费5000元，共计40562元，由郑州台隆房地产开发有限公司承担39875元，河南徐辉建筑工程设计有限公司承担687元。二审案件受理费35562元，由郑州台隆房地产开发有限公司负担34875元，河南徐辉建筑工程设计有限公司负担687元。

本判决为终审判决。

审判长　　曾小潭

审判员　　马　莉

审判员　　刘平安

二〇一七年四月十二日

书记员　　佟欣玮